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by 정동근 변호사 Aug 01. 2019

정비기반기설 무상양도의 범위

1. 정비기반시설 무상양도와 유상매입의 관계

사업시행자가 폐지되는 정비기반시설 중 매입해야 하는 시설은 도시정비법에 의해 무상양도 받을 수 있는 시설을 제외한 부분이 됩니다. 그러므로 유상매입해야 하는 정비기반시설의 범위는 독자적으로 판단되는 것은 아니고, 폐지되는 정비기반시설을 먼저 정한 후 무상양도되는 부분이 확정되면 이에 부수해서 정해지게 됩니다.

도시정비법 제97조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속)

② 시장ㆍ군수등 또는 토지주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 그에게 무상으로 양도된다.

폐지되는 정비기반시설은 신설되는 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서 무상으로 양도되기 때문에 폐지되는 정비기반시설과 신설 정비기반시설의 가액이 무상양도의 범위를 결정하는 기준이 됩니다.

도시정비법은 새로 설치되는 정비기반시설의 설치비용의 범위라는 한계만을 두고 있을 뿐 폐지되는 정비기반시설과 새로 설치되는 정비기반시설간의 관련성은 규정하고 있지 않습니다. 그럼에도 불구하고 실무에서는 새로 설치는 정비기반시설을 한정하여 무상양도의 범위를 축소하려는 경향이 있습니다.

2. 기능대체성

이와 관련하여 기존의 정비기반시설과 새로 설치되는 정비기반시설이 도로와 도로, 공원과 공원, 녹지와 녹지와 같이 기능적으로 동일할 것을 요구할 것인가가 문제됩니다. 1971년 도시계획법에 신설된 공공시설의 귀속에 관한 규정은 새로 설치되는 시설이 기능대체성을 가질 것을 요구하였지만, 1999년 도시계획법이 개정되면서 사업시행자의 부담을 경감하기 위해 기능대체성에 관한 문구가 삭제되었습니다. 도시정비법은 위와 같은 내용의 규정이 없으므로, 기능대체성은 문제가 되지 않습니다.

3. 의무적 정비기반시설

새로 설치되는 정비기반시설이 도시정비법이 아닌 도로법이나 수도법과 같은 다른 법령에 따라 설치의무를 지는 정비기반시설이 새로이 설치되는 정비기반시설에 포함되는지와 관련하여, 대법원은“사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설 중 관련법에 따라 당연히 그 설치의무가 인정되는 정비기반시설은 제외되는 것으로 제한적으로 해석할 이유는 없다”고 판시하여 다른 법령에 의해 설치의무가 부여되어 있는 시설과 그렇지 않은 정비기반시설을 구분하지 않고 있습니다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 등).

4. 중복정비시설

정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설(신설 정비기반시설)에 그대로 편입되는 경우가 있습니다.

이처럼 기존 정비기반시설과 신설 정비기반시설이 겹치는 중복 정비기반시설도‘정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하여 사업시행자가 매입할 대상에 해당한다면, 사업시행자는 중복 정비기반시설을 매입하여 국가 등에 무상으로 귀속시키게 되므로, ‘사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용’에 중복 정비기반시설의 가액이 포함됩니다.

따라서 신설 정비기반시설로 그대로 사용될 중복 정비기반시설이 ‘정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당되지 않아서 사업시행자가 매입할 대상이 아닌 경우에는, 중복 정비기반시설의 가액은 ‘사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용’에서 제외됩니다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두21157 판결).

5. 용적율 인센티브

행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 무상양도규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻었다 하더라도, 그러한 사정만으로 무상양도되는 무상양도규정의 적용을 배제할 수 없습니다.

대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결

도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단규정의 입법 취지 및 법적 성격, 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 위 법조항 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻었다 하더라도, 그러한 사정만으로 위 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다.

도시정비법은 용적율을 완화할 수 있는 별도의 규정을 두고 있습니다.

도시정비법 제11조(기본계획 및 정비계획 수립 시 용적률 완화)

① 기본계획의 수립권자 또는 정비계획의 입안권자는 정비사업의 원활한 시행을 위하여 기본계획을 수립하거나 정비계획을 입안하려는 경우에는(기본계획 또는 정비계획을 변경하려는 경우에도 또한 같다) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 주거지역에 대하여는 같은 법 제78조에 따라 조례로 정한 용적률에도 불구하고 같은 조 및 관계 법률에 따른 용적률의 상한까지 용적률을 정할 수 있다.

기존 실무관행은 정비계획의 용적률(개발가능용적률)［=계획용적률(국토계획법상 용적률) + 용적률 인센티브(국공유지 유상매입)］은 해당구역 계획용적율과 국공유지 유상매입에 따른 용적률 인센티브로 구성하였는데, 위 대법원 판례 이후 진행되는 정비사업은 순부담율(새로이 설치하는 기반시설 면적에서 용도가 폐지되는 기존 기반시설 면적을 빼고 남은 부분(순부담)만의 비율)을 기준으로 용적율을 정하고 있습니다.