[회사법전문변호사] 감사의 회사에 대한 손해배상책임
감사의 제3자에 대한 손해배상책임
1. 상법의 규정
감사가 그 임무를 해태한 때에는 감사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임을 집니다(제414조 제1항). 또한 감사가 악의 또는 중과실로 그 임무를 해태한 때에는 감사는 제3자에 대하여도 손해를 배상할 책임을 집니다(제414조 제2항).
2. 감사의 회사에 대한 손해배상책임
가. 법적성질
1) 법정특별책임설
법정특별책임설은 본래 감사는 민법상 일반원칙에 따라 위임계약의 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하지만, 상법이 감사의 지위의 중요성을 감안하여 감사에게 엄격한 책임을 지우기 위하여 민법상 채무불이행 또는 불법행위책임과 다른 특별한 책임을 규정한 것이라고 봅니다.
법정특별책임설에 의하면 감사의 과실에 대한 입증책임은 채권자인 회사에 있고 감사의 책임이 연대책임인 점에서 채무불이행책임과 다르고 그 책임의 범위가 직접손해 뿐만 아니라 간접손해도 포함되고 소멸시효기간이 단기의 3년이 아니고 10년이며 이행기가 임무해태를 한 때가 아니고 이행청구를 한 때라는 점에서 불법행위책임과 다릅니다.
결국 감사의 회사에 대한 책임, 채무불이행책임, 불법행위책임의 각 성립요건과 책임범위가 다르므로 감사의 회사에 대한 각 책임이 경합할 수 있으며 회사는 감사에 대하여 각 청구권 중 임의로 선택하여 행사할 수 있습니다.
2) 채무불이행책임설
채무불이행책임설은 감사와 회사는 기본적으로 위임관계에 있어 감사는 회사에 대하여 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 지므로 채무불이행책임으로 봅니다.
채무불이행책임설에 의하면 감사의 손해배상책임의 경합은 인정되지 않으므로 법정특별책임설의 특징으로 손해배상청구권을 경합적으로 행사할 수 없습니다.
3) 판례 – 채무불이행책임설
대법원은 총주주의 동의로 면제할 수 있는 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 위임관계로 인한 채무불이행책임이며 불법행위책임이 아니라고 판시함으로써 채무불이행책임설을 취하였습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95다56316 판결).
또한 대법원은 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다고 판시하였습니다(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결).
위와 같은 판례에 대하여 법정특별책임설의 입장에서는 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 연대책임이고 특히 상법 제399조의 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 경우 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 연대책임을 지고 그 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정하여 엄격하게 규정하고 있다는 점을 지적합니다.
나. 요건
1) 일반론
회사에 대한 손해배상책임이 인정되기 위하여 고의 또는 과실에 의한 임무해태, 회사의 손해 발생, 임무해태와 발생된 손해 사이의 상당한 인과관계가 있어야 합니다. 감사가 고의 또는 과실로 임무를 해태하고 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 경우에는 당해 감사가 손해에 대한 책임을 부담하게 됩니다.
2) 임무해태
임무해태는 위임관계로부터 발생하는 선관주의의무를 고의 또는 과실로 위반한 경우는 물론 법령이나 정관 위반 및 각종 감사의 권한 행사를 게을리 한 경우를 의미하며, 작위뿐만 아니라 부작위를 포함합니다. 따라서 이사가 위법하거나 부당한 업무집행을 하고 있음에도 불구하고 감사가 이를 방임한 경우에도 임무해태에 해당합니다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다7895 판결). 감사가 법령상 의무를 이행하고 권한을 행사하더라도 시기적으로 적당하지 않았거나 또는 불성실했다면 역시 임무해태가 됩니다.
3) 선관주의
선관주의는 그 자체가 추상적이고 일반적인 것이므로 감사에게 위임된 사무의 내용과 상황과 같은 구체적 사정 등을 고려하여 상대적으로 파악하여야 합니다.
4) 회사의 손해
회사의 손해는 통상의 손해뿐만 아니라 특별 손해까지 포함되며 감사의 회사에 대한 책임이 성립하기 위하여는 감사의 임무해태와 회사의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 합니다. 임무를 제대로 이행하였다고 하더라도 손해의 발생을 저지할 수 없었을 경우에는 책임을 인정할 수 없습니다. 다만 대법원은 저지가능성 없는 경우를 매우 협소하게 파악하고 있습니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결).
3. 감사의 제3자에 대한 손해배상책임
가. 법적성질
1) 개설
감사는 회사 내부의 경영감독기관으로 대외적인 법률관계는 회사가 직접 맺으므로 제3자와의 법률관계는 존재하지 않습니다. 그러나 다수와의 집단적 법률관계를 맺을 때 감사의 직무소홀로 인한 부정확하거나 잘못된 기업공시로 인하여 제3자가 손해를 입을 가능성이 큽니다. 따라서 감사가 직무를 수행함에 있어 보다 신중을 기하도록 하고자 우리 상법은 제3자에 대한 책임을 규정하고 있습니다.
2) 법정책임설
법정책임설은 제3자를 보호하기 위하여 정책적으로 인정한 상법의 특별책임으로 봅니다. 따라서 불법행위와 달리 감사의 행위가 제3자에 대한 위법성이 있을 것을 요하지 않으며 손해의 범위는 직접손해와 간접손해를 모두 포함합니다. 그리고 감사의 제3자에 대한 책임은 민법상 불법행위책임과의 경합이 인정되며 책임의 소멸시효는 일반채권과 같은 10년입니다.
3) 불법행위책임특칙설
불법행위책임특칙설은 제3자가 아닌 감사를 보호하기 위한 것으로 민법상 불법행위의 요건에서 경과실을 제외합니다. 즉 상법 제414조 제2항은 감사가 악의 또는 중과실인 경우에 한하여 책임을 부담함으로써 감사의 책임경감을 도모하는 것입니다. 불법행위책임과의 경합이 인정되지 않으며 책임의 소멸시효는 불법행위와 같은 3년입니다.
4) 특수불법행위책임설
특수불법행위책임설은 상법의 규정은 제3자를 보호하기 위하여 감사의 책임성립요건을 가중한 특수한 불법행위책임으로 봅니다. 감사의 책임은 본질적으로 불법행위책임이나 일반불법행위책임으로 규율할 수 없는 경우 감사책임을 강화하기 위한 것으로 그 요건상 경과실은 제외되고 위법성이 배제되는 특수불법행위책임입니다. 이에 따르면 민법상 불법행위책임과의 경합이 인정되며 책임의 소멸시효는 3년입니다.
나. 요건
1) 일반론
감사의 제3자에 대한 손해배상책임이 인정되기 위하여 고의 또는 중과실에 의한 임무의 해태, 제3자의 손해 발생, 임무해태와 발생된 손해 사이의 상당한 인과관계가 있어야 합니다. 감사가 고의 또는 중과실로 임무를 해태하고 이로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우 당해 감사는 손해에 대한 책임을 져야 합니다.
2) 고의 또는 중과실 – 감사지위의 소극성과 과실의 판단
고의 또는 중과실은 임무해태에 있어야 한다고 봅니다(법정책임설, 특수불법행위책임설)
판례는 감사는 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이행하여야 하고, 악의 또는 중과실로 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 그 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있는바, 이러한 감사의 구체적인 주의의무의 내용과 범위는 회사의 종류나 규모, 업종, 지배구조 및 내부통제시스템, 재정상태, 법령상 규제의 정도, 감사 개개인의 능력과 경력, 근무 여건 등에 따라 다를 수 있다 하더라도, 감사가 주식회사의 필요적 상설기관으로서 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감사할 권한을 갖는 등 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무를 가지고 있는 점에 비추어 볼 때, 대규모 상장기업에서 일부 임직원의 전횡이 방치되고 있거나 중요한 재무정보에 대한 감사의 접근이 조직적·지속적으로 차단되고 있는 상황이라면, 감사의 주의의무는 경감되는 것이 아니라 오히려 현격히 가중된다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결)고 판시하였습니다.
한편 판례는 따라서 만약 실질적으로 감사로서의 직무를 수행할 의사가 전혀 없으면서도 자신의 도장을 이사에게 맡기는 등의 방식으로 그 명의만을 빌려줌으로써 회사의 이사로 하여금 어떠한 간섭이나 감독도 받지 않고 재무제표 등에 허위의 사실을 기재한 다음 그와 같이 분식된 재무제표 등을 이용하여 거래 상대방인 제3자에게 손해를 입히도록 묵인하거나 방치한 경우 감사는 악의 또는 중대한 과실로 인하여 임무를 해태한 때에 해당하여 그로 말미암아 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 이처럼 결산과 관련하여 감사로서의 직무를 전혀 수행하지 아니한 경우와는 달리 감사로서 결산과 관련한 업무 자체를 수행하기는 하였으나 재무제표 등에 허위의 기재가 있다는 사실을 과실로 알지 못한 경우에는 문제된 분식결산이 쉽게 발견 가능한 것이어서 조금만 주의를 기울였더라면 허위로 작성된 사실을 알아내어 이사가 허위의 재무제표 등을 주주총회에서 승인받는 것을 저지할 수 있었다는 등 중대한 과실을 추단할 만한 사정이 인정되어야 비로소 제3자에 대한 손해배상의 책임을 인정할 수 있을 것이고, 분식결산이 회사의 다른 임직원들에 의하여 조직적으로 교묘하게 이루어진 것이어서 감사가 쉽게 발견할 수 없었던 때에는 분식결산을 발견하지 못하였다는 사정만으로 중대한 과실이 있다고 할 수는 없고, 따라서 감사에게 분식결산으로 인하여 제3자가 입은 손해에 대한 배상책임을 인정할 수는 없다고 할 것이라고 판시하였습니다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다82601 판결).
3) 제3자의 범위
제3자의 범위에 관하여 통설에 의하면 회사 이외의 자, 즉 회사채권자와 기타 이해관계인뿐만 아니라 주주나 주식인수인까지 포함됩니다. 다만 공법관계인 국가와 지방자치단체는 포함되지 않습니다.
4) 손해의 범위
손해의 범위에 관하여 제3자가 직접 입은 손해의 포함에는 이견이 없지만 간접손해 특히 주주의 간접손해에 대하여는 제외설과 포함설이 대립합니다. 제외설은 주주가 입은 간접손해는 회사가 배상을 받음으로써 보상되고 만약 주주를 제3자에 포함시키면 주주가 회사채권자에 우선하여 변제를 받는 결과가 되며 주주의 간접손해는 대표소송을 통하여도 얼마든지 구제될 수 있으므로 제외시켜야 한다고 봅니다. 포함설은 제3자는 널리 회사 이외의 자를 의미하므로 주주를 제외시킬 이유가 없고 대표소송은 제소요건에 일정한 제한이 있을 뿐만 아니라 담보제공의무가 있어 주주의 손해를 회복하는 데에는 분명 그 한계가 있으므로 주주의 간접손해까지 주주의 손해에 포함시켜야 한다고 주장합니다.
판례는 주식회사의 주주가 그 회사의 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조, 제389조 제3항, 제210조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다 하겠으나, 대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 같은법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니한다고 판시하였습니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결).
4. 비상근감사의 책임
대법원은 피고의 감사로서의 지위가 비상근, 무보수의 명예직으로 전문가가 아니고 형식적이었다고 하더라도 그 사유만으로는 법령과 정관상의 앞서 본 주의의무를 면하게 할 수 없을 이치이므로, 원심으로서는 개별적인 대출건 등의 부당·불법의 정도, 그러한 하자의 노출 정도, 감사로서의 그 발견가능성과 감사업무의 실제 수행 여부 등에 관하여 더욱 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 피고의 전반적인 임무해태가 개별 사안마다 중대한 과실에 해당하는지에 관한 판단에 나아갔어야 옳았다고 판시하여 감사의 손해배상책임의 성립에 있어 상근직과 비상근직을 구분하지 않고 있습니다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다18838 판결).
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/369
감사의 손해배상책임에 대해 더 궁금하신 점이 있으시거나 관련 소송을 진행하고자 하신다면 정동근 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.
법무법인 조율 정동근 변호사
(06606)서울시 서초구 서초대로 301, 19층(서초동, 동익성봉빌딩)
직통전화 : 02-533-5558, 팩스 : 02-597-9810
E-Mail : jdglaw1@hanmail.net
