[회사법전문변호사] 이사의 제3자에 대한 손해배상책임
상법 제401조 제1항
1. 이사의 제3자에 대한 손해배상책임 제도의 취지
상법 제401조
① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 제399조 제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
이사 또는 대표이사가 고의 또는 과실로 법령이나 정관을 위반한 행위를 하거나, 그 임무를 게을리 한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임을 부담해야 합니다(상법 제399조 제1항). 이사는 회사의 수임인으로서 위임의 본지에 따라서 선관주의의무가 있습니다(상법 제382조 제2항, 민법 제681조).
그러나 이사가 제3자에게 손해를 가한 경우 제3자와의 관계는 위임관계로 형성되는 회사와의 관계와 다릅니다. 이사가 제3자와의 관계에서 회사에 부담하는 것과 같이 이사는 제3자에 대하여 선관주의의무를 부담하는 것은 아니므로 이사와 제3자와의 관계는 직접적인 법률관계가 존재하지 않습니다. 따라서 이사가 제3자에게 손해를 입힌 경우 민법상 불법행위의 경우를 제외하고 제3자가 이사에게 직접 손해배상 청구가 어려웠습니다.
결국 회사에서 이사의 중요한 지위와 많은 권한에 비해 그 책임을 민법상의 불법행위에 해당하는 책임만으로 한정하는 것은 충분하지 않음을 염두에 두고, 제3자를 보호하는 상법상 법정책임을 특별하게 인정하는 이사의 제3자에 대한 책임 제도를 마련하여 하고 있습니다(상법 제401조 제1항)
2. 법적 성질
법정책임설(다수설)은 이사의 제3자에 대한 책임은 제3자를 보호하기 위하여 상법이 특별히 인정하는 책임으로 봅니다. 이에 의하면 이사의 제3자에 대한 책임요건과 민법상 불법행위책임의 요건이 다르므로 두 책임의 경합을 인정하여 이사의 임무해태가 불법행위의 요건을 갖춘 경우 이사의 불법행위책임과의 경합이 인정됩니다. 즉 이사의 행위는 회사의 업무집행기관의 행위로서 회사가 책임을 져야 하지만 회사가 손해배상을 할 수 없는 경우에는 제3자를 특별히 보호하기 위하여 상법이 특수하게 인정하는 책임으로 봅니다. 그리고 회사에 대한 임무해태에 관한 악의·중과실이 있으면 충분하고 제3자에 대한 가해행위에는 존재할 필요가 없습니다[판례는 손해의 개념에 간접손해를 포함하지 않지만 그 밖의 요건에 관하여 법정책임설의 입장에 있는 것으로 평가됩니다].
불법행위특칙설은 일반불법행위책임에서 경과실을 면제하여 그 책임을 경감하는 것으로서 일반불법행위책임의 특칙으로 파악하는 견해입니다. 즉 민법상 불법행위책임과의 경합은 인정되지 않고 이사의 고의·중과실은 제3자에 대한 가해행위에 존재하는 것으로 파악합니다. 반면 특수불법행위책임설은 제401조가 제3자를 보호하여 이사의 책임을 강화하는 규정이며 제3자에 대한 고의·중과실을 요하지 않아 상법상 규정된 특수한 불법행위로 보는 견해입니다.
3. 이사의 임무해태유형
이사의 제3자에 대한 책임은 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 때에 성립하게 됩니다. 임무해태라는 것은 이사가 임무수행 시에 이사의 직무상 선관주의의무 등의 일반적 의무를 해태하여 손해를 일으킨 경우를 일컫습니다. 그러나 상법 제401조 제1항에 규정된 주식회사의 이사의 제3자에 대한 손해배상책임의 요건으로서의 임무해태는 이런한 선관주의의무에만 제한되는 것은 아니고 법령 및 정관의 위반과 충실의무를 위반하여 제3자에게 손해를 일으키는 경우도 포함됩니다.
대법원은 “상법 제401조 제1항에 규정된 주식회사의 이사의 제3자에 대한 손해배상책임은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 것을 요건으로 하는 것이어서 단순히 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행하지 않는 것만으로는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 것이라고 할 수 없지만, 이사의 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법성이 있는 경우에는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 경우에 해당한다”고 판시하였습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다47316 판결).
가. 부실공시
회사의 재산을 횡령한 이사가 악의 또는 중대한 과실로 부실공시를 하여 재무구조의 악화 사실이 증권시장에 알려지지 아니함으로써 회사 발행주식의 주가가 정상주가보다 높게 형성되고, 주식매수인이 그러한 사실을 알지 못한 채 주식을 취득하였다가 그 후 그 사실이 증권시장에 공표되어 주가가 하락한 경우(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결).
이러한 이사의 임무해태로 인하여 주주는 이사의 부실공시로 인하여 정상주가보다 높은 가격에 주식을 매수하였다가 주가가 하락함으로써 직접 손해를 입은 것이기 때문입니다.
나. 오인유발 행위
부동산의 매수인인 주식회사의 대표이사가 매도인과 사이에 매매잔대금의 지급방법으로 매수 부동산을 금융기관에 담보로 제공하여 그 대출금으로 잔금을 지급하기로 약정하였으나, 대출이 이루어진 후 해당 대출금 중 일부만을 매매잔대금으로 지급하고 나머지는 다른 용도로 사용한 후, 나머지 잔금이 지급되지 않은 상태에서 피담보채무도 변제하지 아니하여 그 부동산이 경매절차에서 경락되어 결과적으로 매도인이 손해를 입은 경우(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다47316 판결).
대법원은 “고의 또는 중대한 과실로 인한 임무 해태행위라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위로서(예를 들면, 회사의 경영상태로 보아 계약상 채무의 이행기에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 계약을 체결하고 일정한 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우와 같이) 위법한 사정이 있어야 하고 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이를 임무를 해태한 위법한 경우라고 할 수는 없다”고 판시하여 대표이사의 책임을 인정하지 않았습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결).
이러한 대법원의 판단은 피고 대표이사가 계약체결 후에 취임 한 것을 고려한 것으로 보이지만, 회사가 지급능력이 있음에도 불구하고 대표이사가 고의 또는 과실로 그 이행을 지체하여 상대방에게 손해를 끼치고 있기 때문에 이 사안에서는 오히려 대표이사의 불법행위책임을 인정하는 것이 더 합리적이라 할 수 있습니다.
다. 감시⋅감독의무위반
이사가 다른 이사 또는 피용자의 임무해태행위를 방지하지 못한 경우에도 임무해태로 간주할 수 있습니다. 대표이사가 회사의 업무 일체를 다른 대표이사에게 일임하고 회사경영에 아무런 주의도 기울이지 아니하여 다른 대표이사의 부정행위 또는 임무해태를 발견하지 못한 경우(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다95981 판결).
그리고 대표이사가 대표이사로서의 업무 모두를 다른 이사 등에게 위임하고 대표이사로서의 직무를 전혀 집행하지 않은 경우(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결).
4. 성립 요건
1) 고의 또는 중과실로 그 임무를 게을리 한 때
우리 법원은 ‘상법 제401조 제1항에 규정된 주식회사의 이사의 제3자에 대한 손해배상책임은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 것을 요건으로 하는 것이어서 단순히 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행하지 않는 것만으로는 악의 또는 중대한 과실로 임무를 해태한 것이라고 할 수 없는 반면, 이사의 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법성이 있는 경우에는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 경우에 해당한다 할 것이며, 대표이사가 대표이사로서의 업무 그 일체를 다른 이사 등에게 위임하고, 대표이사로서의 직무를 전혀 집행하지 않는 것은 그 자체가 이사의 직무상 충실 및 선관의무를 위반하는 행위에 해당한다 할 것’이라고 판시하였습니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결).
2) 제3자의 손해
통설은 제3자의 범위에 관하여 회사채권자 기타 이해관계인뿐만 아니라 주주 또는 주식인수인까지 포함된다고 봅니다. 나아가 손해의 범위에 관하여 직접손해뿐만 아니라 간접손해까지 그 범위에 포함시키고 있습니다(포함설). 반면 제외설은 주주의 간접손해에 관하여 회사가 입은 손해를 근거로 회사가 이사에 대하여 상법 제399조에 의한 손해배상청구를 할 수 있고 주주가 대표소송을 제기하여 회사의 손해를 회복함으로써 주주의 손해를 전보할 수 있다는 점을 근거로 합니다. 그러나 우리나라의 대표소송에는 제소요건에 의한 제한이 있으며 담보가 요구될 수 있으므로 용이한 구제수단이 아니므로 주주의 손해배상청구를 인정할 실익이 있어 포함설이 타당합니다.
우리 법원은 ‘주식회사의 주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사에 대하여 상법 제401조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나 이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 손해배상을 청구할 수 없다’고 판시하므로 제외설의 입장에 있습니다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결).
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