이사회 결의에 찬성 또는 기권한 이사의 책임과 책임감면
1. 상법 제399조 제2항 및 제3항에 따른 이사회의 결의에 찬성 또는 기권한 이사의 책임 – 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결
1) 이사회의 결의에 찬성한 이사의 책임
우리 법원은 이사회 결의에 찬성한 이사의 책임은 감시의무에 따른 책임으로 보지만, 의결권 행사는 이사의 본래 직무이므로 부당한 의안에 찬성한 이사는 스스로 임무해태에 관한 책임을 지는 것으로 보아야 한다는 견해도 있습니다.
대법원은 ‘주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 그 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 그 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 그 회사와 기부상대방의 관계 등에 관하여 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 그 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.’고 판시하였습니다.
찬성한 이사의 책임에 대한 법적 성질이 문제되는데 찬성한 이사는 선관주의의무 위반이라는 채무불이행 책임을 연대하여 부담한다는 견해는 위 찬성이 결과책임이므로 이사회 결의 찬성에는 과실을 요하지 않는다고 봅니다. 다만 업무를 집행한 이사에게 법령 또는 정관에 위반한 행위를 이유로 책임을 묻는 경우 찬성한 이사가 당연히 연대책임을 부담하지만 임무해태를 이유로 책임을 묻는 경우 찬성한 이사가 항상 연대책임을 부담하는지 여부에 관하여 회의적으로 보는 견해도 있습니다.
한편 우리 법원은 ‘비록 대표이사에 의하여 대출이 이미 실행되었다고 하더라도 이에 대한 추인 행위는 대표이사의 하자 있는 거래행위의 효력을 확정적으로 유효로 만들어 주는 것으로서, 피고가 선관의무를 다하지 아니하여 이와 같은 추인 결의에 찬성하였다면 손해 발생과 인과관계가 인정되며, 이사회의 추인 결의에 찬성한 이사들의 행위와 이 사건 대출금의 회수 곤란으로 인한 손해 사이의 인과관계는 이사 개개인이 선관의무를 다하였는지 여부에 의해 판단되어야 하고, 다른 이사들이 선관의무에 위반하여 이사회의 추인 결의에 찬성하는 등 행위를 전제로 판단할 것은 아니며[이사회의 결의는 법률이나 정관 등에서 다른 규정을 두고 있지 않는 한 출석한 이사들의 과반수 찬성에 의하여 이루어지는바, 피고의 주장대로 한다면 이사회의 결의를 얻은 사항에 관하여 이사 개개인에게 손해배상책임을 묻는 경우, 당해 이사 개개인은 누구든지 자신이 반대하였다고 해도 어차피 이사회 결의를 통과하였을 것이라는 주장을 내세워 손해배상책임을 면하게 될 것이기 때문임],
부실대출이 실행된 후 여러 차례 변제기한이 연장된 끝에 최종적으로 당해 대출금을 회수하지 못하는 손해가 발생한 경우 그에 대한 손해배상책임은 원칙적으로 최초에 부실대출의 실행을 결의하거나 이를 추인한 이사들만이 부담하고 단순히 변제기한의 연장에만 찬성한 이사들은 그 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었으나 기한을 연장함으로써 채무자의 자금사정이 악화되어 대출금을 회수할 수 없게 된 경우가 아닌 한 손해배상책임을 부담하지 아니한다’고 판시하였습니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다56995 판결).
2) 이사회의 결의에 기권한 이사의 책임
상법 제391조의3 제1항에 의하면 이사회의 의사에 관하여 의사록을 작성하여야 하며, 제2항에 의하면 의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명을 하여야 합니다. 이때 경과요령은 개회, 의안의 상정과 토의 및 표결, 폐회에 이르는 절차의 진행과정을 말하며, 결과는 결의의 결과 즉 상정한 안의 가결 여부를 말합니다. 출석한 이사의 기명날인 또는 서명은 이사회 의사록의 진정 여부를 담보하기 위함입니다. 다만 실무상 어느 안에 대하여 찬성 O표, 반대 O표, 기권 O표 그 결과로써 이사회 결의 성립 또는 불성립으로 의사록이 작성되고 의사록 말미에 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명을 하므로 어느 안건에 대하여 어느 이사가 찬성 또는 반대하였는지 알 수 없습니다. 이에 따라서 상법 제399조 제3항은 「전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다」고 규정하고 있는데 기권 또는 중립이 「이의를 한 기재」에 해당하는지가 쟁점입니다.
대법원은 ‘상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 그 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회의 결의에 찬성하였는지 여부를 알기 어려워 그 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 그 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.’고 판시하였습니다.
2. 이사의 손해배상책임 감면제도
1) 책임의 면제
상법 제400조 제1항에 의하면 상법 제399조가 규정하는 이사의 회사에 대한 손해배상책임은 의결권 없는 주주를 포함한 총주주 동의로써 면제할 수 있습니다. 회사가 이사에게 행사할 수 있는 손해배상청구권은 모든 주주가 가지는 지분적 이익이므로 모든 주주의 포기의 의사표시가 있어야 합니다. 총주주의 동의는 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있고 주주에게 개별적으로 동의를 얻는 것도 가능합니다.
한편 상법 제450조에 의하면 정기총회에서 재무제표의 승인을 한 후 2년 내에 다른 결의가 없는 때에는 이사에게 부정행위가 없는 한 회사는 이사의 책임을 해제한 것으로 간주합니다. 다만 재무제표에 기재되었거나 이로부터 알 수 있는 사항에 한하여 책임이 해제되므로 적용범위가 매우 좁아 이사의 보호에 효과적이지 않습니다.
한편 우리 법원은 ‘주식회사의 대표이사가 그의 개인적 용도에 사용할 목적으로 회사 명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사 명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급책임을 부담 이행하여 손해를 입은 경우에는 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사간의 이해상반하는 거래행위에 해당한다 하여 이사회의 승인여부에 불구하고 같은 법 제399조 소정의 손해배상청구권을 행사할 수 있음은 물론이고 대표권의 남용에 따른 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권까지 행사할 수 있는 것이며, 총주주의 동의에 따라서 법적으로 소멸되는 손해배상청구권은 상법 제399조 소정의 권리에 국한되는 것이지 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 소멸된다고 볼 수는 없다[그 이유는 상법 제399조 소정의 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 각 권리의 발생요건과 근거가 다를 뿐만 아니라 그 소멸원인의 하나인 채권자의 포기, 따라서 채무의 면제에 있어서도 전자는 상법 제400조의 방법과 효력에 의하는 반면에 후자는 민법 제506조의 방법과 효력에 의하도록 되어 있음]고 판시하였습니다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결).
2) 책임의 감경
가) 의의
상법 제400조 제2항에 의하면 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조에 따른 이사의 책임을 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간 보수액(상여금과 주식매수선택권 행사로 인한 이익 등을 포함한다)의 6배(사외이사의 경우 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있습니다. 그 입법 취지는 유능한 경영인의 영입을 용이하게 하며 회사의 경영에 있어 안정감을 느끼면서 적극 임할 수 있도록 위함입니다.
책임제한의 결정방법은 정관규정에 의한 방식인데 주주의 의견을 반영한다는 점에서 주주민주주의 실현에 기여할 수 있으며 회사의 정관에 책임제한 규정이 사전적으로 명시되면 이사가 안정감 있게 업무를 집행할 수 있는 장점을 가집니다. 또한 이사가 부담하여야 할 책임액의 최소 한도를 이사에게 지급된 보수와 연계하여 정하도록 하여 이사의 역할이나 수행하는 업무가 책임제한의 한도 설정에 반영될 수 있도록 하였습니다.
다만 위와 같은 책임제한은 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 상법 제397조, 제397조의2 및 제398조에 해당하는 경우에는 적용할 수 없습니다.
나) 평가
(1) 적용 대상
상법 제400조 제2항에 의한 이사의 책임제한 규정은 이사의 책임경영을 독려하기 위한 규정이므로 충실의무를 위반한 이사의 경업행위(제397조), 회사의 사업기회 및 자산의 유용행위(제397조의2), 이사의 자기거래로 인한 손해발생행위(제398조) 등에는 적용되지 않습니다. 또한 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우까지 제외되므로 이사는 경과실의 선관주의의무를 위반하고 회사가 손해를 입은 경우에만 적용됩니다. 한편 경과실의 선관주의의무 위반에 대하여 경영판단의 원칙이 적용되므로 적용 범위는 더욱 축소됩니다.
(2) 결정 주체
상법 제400조 제2항이 사후적 책임제한 규정이라고 보는 견해는 정관에서 이사의 책임제한을 규정하더라도 다시 이사회 또는 주주총회에서 당해 이사의 책임을 면제할 것인지 여부를 결정하여야 한다는 견해입니다.
위 견해는 ① 단순하게 정관에 정하기만 하더라도 이사의 책임을 제한할 수 있다면 회사의 경영에 있어 이사에게 지나치게 넓은 범위에서 재량의 일탈·남용이 문제된다는 점, ② 주주총회에서 이사의 책임행위에 대하여 적절성을 판단하는 것이 합리적이라는 점 등을 근거로 합니다.
위 견해를 유지하면 그 결정주체가 문제되는데 ① 정관에 주주총회의 결의로 한다는 규정이 없는 한 이사회의 결의로 이사의 책임제한 사항을 결정할 수 있다는 이사회 결의설, ② 정관에 주주총회의 결의로 한다는 규정이 있을 때 각 보통결의설과 특별결의설이 대립합니다.
3) 책임의 완화 – 경영판단의 원칙
가) 의의
경영판단의 원칙은 회사의 이사가 경영상 판단을 한 경우 그 판단이 객관적 정보에 근거하고 합리적으로 이루어지면 결과적으로 회사에 손해가 발생하였다고 하더라도 이사의 책임을 추궁하지 아니하는 법리입니다.
나) 요건 – 미국 또는 독일에서 일반적으로 인정되는 요건
① 경영상 결정이 있을 것, ② 합리적 정보에 근거한 결정일 것, ③ 선의의 행위일 것, ④ 개인적인 이해관계가 없을 것, ⑤ 재량권의 남용이 없을 것 등입니다.
다) 도입에 관한 논의
경영판단의 원칙 도입을 긍정하는 견해는 ① 대표소송의 제기가 증가하면서 이사들은 책임추궁에 대한 불안감이 커지므로 경영판단의 원칙이 성문화되면 경영활동에 있어 적극적 자세를 이끌 수 있다는 점, ② 현대사회의 복잡하고 경쟁이 치열한 환경 속에서 회사를 경영하기 위하여 전문지식이 필요한데 그 전문지식이 부족한 법관이 경영상 판단의 당부를 사후적으로 심사하는 것은 불합리한 점, ③ 경영판단의 원칙이 입법화되면 부적절한 대표소송의 제기를 억제하는 효과가 있다는 점, ④ 선의에 의한 경영활동의 결과에 대하여 과도하게 책임추궁을 하면 유능한 인재를 경영진으로 영입하기 어렵다는 점 등을 근거로 합니다.
경영판단의 원칙 도입을 부정하는 견해는 ① 미국과 달리 우리나라는 대주주의 전횡이 심하고 폐쇄적으로 운영되는 기업이 많아 경영판단의 원칙을 도입하더라도 원하는 결과가 없다는 점, ② 경영판단의 원칙이 도입되어 이사들의 책임이 쉽게 면책되면 회사의 경영에 신중하지 않을 것이라는 점, ③ 이사의 의무와 책임에 관한 기준이 명확하지 않은 우리나라의 현실을 고려할 때 그 도입은 적절하지 못하다는 점 등을 근거로 합니다.
라) 우리 법원의 입장
우리 법원은 ‘상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있어, 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등 제 규정과 회사가 영업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당된다고 할 것이고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어 선관주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다고 할 것이다.’라고 판시하였습니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004다34929 판결). 즉 우리 법원은 미국의 판례처럼 이사가 법령에 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 경우 경영판단의 원칙의 적용대상에서 제외하고 있습니다.
우리 법원은 ‘이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무위반으로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에도, 통상의 합리적인 금융기관의 임원이 그 당시의 상황에서 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 직무를 수행하였고 그 의사결정과정 및 내용이 현저하게 불합리하지 않다면, 그 임원의 행위는 경영판단의 허용되는 재량범위 내에 있다고 할 것이지만, 위와 같이 이사가 법령에 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다고 할 것이다.’라고 판시하였습니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33685 판결). 즉 기존에는 의사결정의 과정이 합리적이면 경영판단의 원칙에 의하여 면책될 수 있다는 입장에서 의사결정의 내용까지 합리적일 것을 추가로 요구합니다.
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