[회사법전문변호사] 이사의 회사에 대한 손해배상책임
선관주의의무, 충실의무, 감시의무위반
1. 이사의 회사에 대한 손해배상책임 (상법 제399조 제1항)
가. 관련 조항
상법 제399조 ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.
③ 전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.
나. 상법 제399조 제1항에 의한 책임의 법적 성질
1) 법정책임설 – 민법상 채무불이행책임과 다른 특수한 책임
법정책임설은 ① 상법 제399조의 입법목적은 이사의 책임을 강화하기 위한 것이라는 점, ② 이사의 과실은 이사의 책임을 주장한 자가 입증하여야 하며 상법 제399조 제2항에 따라 찬성한 이사들은 연대책임을 진다는 점, ③ 상법 제400조에 따라 이사의 책임 면제를 위하여 총주주의 동의라는 특별한 절차를 요구한다는 점, ④ 상법 제450조에 따라 재무제표의 승인으로 책임의 해제를 의제한다는 점을 근거로 합니다.
2) 채무불이행책임설 – 위임계약 위반에 따른 채무불이행 책임 (判)
채무불이행책임설은 ① 상법 제382조 제2항에 따라 회사와 이사의 관계는 민법의 위임에 관한 규정을 준용한다는 점, ② 2011년 개정 상법은 고의 또는 과실을 요건으로 삽입하여 채무불이행책임으로 본다는 점을 근거로 합니다.
판례는 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 시효기간은 일반채무와 같이 10년으로 보아야 한다고 판시하여(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다8272 판결) 법령 또는 정관 위반행위이나 임무해태행위이나 모두 채무불이행 책임으로 봅니다.
2. 상법 제399조 제1항에 의한 책임의 성립 요건
1) 법령 위반의 의미
한정설은 ① 상법 제399조가 이사의 준법성 나아가 청렴성까지 확보하려는 규정은 아니라는 점, ② 상법 제399조는 회사의 손해예방(이사의 임무해태 및 법령·정관 위반 방지) 및 손해전보를 위하여 그 중에서 특히 손해전보를 위하여 이사의 책임을 강화한 규정이라는 점을 근거로 법령의 범위는 한정적으로 해석하여야 한다고 주장합니다.
비한정설(判例)은 일반적인 의미의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하는 것이라고 보아(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다41651, 41668 판결) 법령위반의 경우 경영판단의 원칙을 배제하고 있습니다.
2) 이사의 선관주의의무
가) 쟁점
우리 회사법상 이사의 선관주의의무에 관한 의미가 명확하지 아니하여 충실의무의 해석에 영향을 미칠 뿐만 아니라 실무에서 경영판단의 원칙을 적용할 때에도 문제가 발생합니다.
나) 민법상 선관주의의무
민법 제681조에 의하면 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 합니다. 다만 모든 계약관계에서 동일한 평균인의 주의의무가 아니라 구체적 거래관계에 있는 평균적 행위자로서 주의의무를 의미합니다. 즉 수임인의 개인적 능력·학력·건상상태·성별 등 주관적 표준은 책임의 기초를 이루지 아니한다는 점에서 평균인의 주의의무를 의미하고 다만 그 평균인은 구체적 거래관계에 따라 상정된다는 의미입니다.
민법은 채무불이행의 결과에 대한 인식가능성(예견가능성) 및 회피가능성을 채무불이행의 요건으로 보면서, 선관주의의무는 예견의무·회피의무의 위반에 따른 과실(주의의무 위반)로 포섭되고 있습니다. 즉 민법은 채무불이행의 결과에 대하여 주의의무 해태로서 객관적·추상적 경과실이 있을 것을 요구하면서 그 결과 손해배상책임을 부담한다고 규정합니다. 결국 선관주의의무는 위임계약에 한하지 않고 채권·채무 관계에서 채무자가 부담하는 일반적 의무라고 할 것이며 그 증명책임은 채무자가 부담합니다.
다) 상법상 선관주의의무
(1) 법적 근거
상법 제382조 제2항은 회사와 이사의 위임관계에 관하여 민법 제681조 규정을 준용하고 있어 회사와 이사는 위임관계에 있으며 그 위임관계에서 수임인의 의무가 상법상 선관주의의무의 근거가 되고 있습니다.
(2) 의의·특징 및 판단기준
이사의 선관주의의무는 채무자인 이사의 업무집행(사무처리)기준이 되며 채무불이행의 결과가 발생하면 과실의 개념에 포섭되어 손해배상책임 여부 결정에 관한 책임평가기준이 됩니다. 즉 회사의 손해에 관한 이사의 책임이 발생하기 위하여 이사의 귀책사유에 의한 채무불이행이어야 하는데 그 귀책사유의 판단기준이 됩니다.
「선량한 관리자의 주의의무」 중 「선량한」, 「주의의무」에 관한 의미는 입법 및 판례에 의하여 구체적으로 밝혀진 바 없습니다. 일반적 학설의 태도는 선관주의의무에 관하여 ‘상당한 주의’, ‘객관적 주의’로 간단히 언급합니다. 일설은 이사가 직무를 수행할 때 법령을 위반하지 아니할 소극적인 의무와 회사에 최선의 이익이 되는 결과를 추구할 적극적인 의무를 부담하는 것으로 파악하기도 합니다. 일본의 학설 또한 이사의 지위·상황에 있는 자에게 통상 기대되는 정도가 요구되고 특히 전문적 능력이 요구되는 이사에 선임된 자에 관하여 기대되는 수준이 높다고 보아 비슷한 논의가 이루어지는 상황입니다.
상법상 선관주의의무는 민법상 수임인의 개인적 능력이 아닌 평균인의 능력을 기준으로 평가한다는 이론을 적용하는 것이 타당합니다. 즉 개인의 구체적 능력에 따라 차별적으로 평가되지 않으며 평균적 능력을 가진 자를 기준으로 하지만[이를 민법은「추상적」, 상법은「객관적」이라고 합니다] 회사의 규모와 업종을 불문하고 모든 이사를 동일한 평균적 기준에 의하여 평가하지 아니하여야 합니다.
요컨대 상법상 선관주의의무는 객관적으로 평가되지만 수임인의 지위에 따라 그 기준이 변화하는 상대적 개념으로서, 이사의 선관주의의무는 회사의 이익 형성을 위하여 노력할 의무이며, 그 과실을 판단할 때 유사한 상황의 이사의 평균적 능력을 기준으로 하므로, 「객관적·상대적 과실」 의 개념으로 포섭 및 정리될 수 있습니다.
3. 다른 의무와의 관계
(1) 충실의무
상법 제382조의3에 의하면 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 합니다. 다수설은 충실의무는 영미법으로부터 유래하였다고 파악합니다.
선관주의의무와 충실의무를 동일한 의무라고 파악하는 견해는 ① 두 의무의 내용이 명확하게 구분되지 않아 충실의무는 필요하지 않다는 점, ② 이사의 경업금지의무·자기거래금지의무는 모두 선관주의의무를 구체화한 것이라는 점, ③ 선관주의의무를 탄력적으로 해석한다면 회사의 최선의 이익을 추구할 적극적인 의무가 도출되므로 두 의무는 구별할 필요가 없다는 점 등을 근거로 하며, ④ 일본의 학설과 판례는 미국의 법제가 회사와 이사의 이해대립의 가능성이 있는 충실의무의 영역과 그렇지 않은 주의의무의 영역을 구별하는 것과 다르게 일본의 법제는 두 의무의 요건 및 효과를 구별하지 않으므로 두 의무를 구분할 실익이 없다는 점에 일치하고 있습니다.
선관주의의무와 충실의무를 상이한 의무라고 파악하는 견해는 ① 선관주의의무는 무상위임에서 인정되는 것으로서 이사의 의무와 동일시 할 수 없다는 점, ② 선관주의의무는 업무집행의 기준이지만 충실의무는 결과보호적 기능을 한다는 점, ③ 과실의 기준이 되는 선관주의의무를 다하더라도 이익충돌이 있으면 충실의무에 위반된다는 점, ④ 충실의무는 선관주의의무를 더 높은 수준으로 올려 수익자의 이익을 보호하는 의무라는 점 등을 근거로 합니다.
우리 법원은 충실의무에 관한 상법의 규정이 도입된 뒤에도 선관주의의무와 구별하지 않고 있습니다[이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로, 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 그 당해 회사이어야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결), 비구별설의 입장으로 평석됩니다].
선관주의의무와 충실의무 모두 회사의 이익을 보호하며 법령·정관·주주총회 결의의 준수가 선관주의의무의 당연한 내용이며 충실의무에 관한 회사법규정에 포함되므로 공통점이 있습니다. 두 의무는 모두 영미법상 신인의무로부터 유래한 의무이며 그 의무를 위반하면 상법 제399조에 따라 회사에 대한 손해배상책임이 발생한다는 점에서도 유사합니다.
하지만 ① 선관주의의무와 충실의무의 근거규정은 서로 별개의 규정으로 되어 있다는 점[입법취지], ② 선관주의의무는 충실의무와 달리 이익충돌의 상황을 전제로 하지 않고 회사의 이익 형성에 노력할 포괄적 의무라는 점[적용범위], ③ 선관의무는 이익충돌과 무관하게 회사의 이익 형성을 위한 적극적인 선택 등 방법이 요구되지만 충실의무는 이익충돌이 생기지 않도록 하는 소극적인 방법이 요구된다는 점[이행방법], ④ 선관의무에 한정하여 경영판단의 원칙이 적용된다는 점[경영판단], ⑤ 이사의 특별결의에 따른 승인이 있더라도 이사의 충실의무는 면제되는 반면 선관의무는 면제되지 아니한다는 점[이사회의 승인], ⑥ 선관의무는 업무집행(행위준칙)의 기준이 되는 반면 충실의무는 업무집행의 기준에서 나아가 결과보호적 기능까지 겸한다는 점[기능구별] 등에서 이질설이 타당합니다.
(2) 감시의무
이사의 감시의무는 이사가 다른 이사·집행임원이 회사법상 의무를 준수하여 업무집행을 하고 있는지를 감시할 의무라고 정의됩니다. 상법 제393조 제2항에 의하면 이사회는 이사에 대한 감독권을 가지므로 이사는 감시의무를 갖는 것으로 봅니다.
통설은 대표이사·업무담당이사의 감시의무는 물론이고 업무를 담당하지 않는 이사·평이사·사외이사까지 감시의무를 부담한다고 보고 있으며 판례 또한 같은 취지에서 판시하고 있습니다[대표이사는 회사의 영역에 관하여 재판상·재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담하는 한편, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다 할 것이므로, 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68834 판결)]. 감시의무는 이익상충을 전제하는 충실의무와 무관하고 회사의 이익 형성을 위하여 노력할 의무인 선관의무에 포함되는 개별의무 중 하나라고 이해됩니다.
4. 이사의 감독·감시의무에 관한 대법원 판례
가. 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결
대법원은, ‘대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항), 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담함은 물론, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다. 따라서 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 경우 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다.’
‘이사의 감시의무의 구체적 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황·재무상태에 따라 크게 다를 수 있는데, 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지라도 그러한 사정만으로 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수는 없다. 이때 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 시스템이 구축되었다고 하더라도 회사의 업무 전반에 대한 감시·감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못하면, 이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 진다. 내부통제시스템은 비단 회계의 부정을 방지하기 위한 회계관리제도에 국한되는 것이 아니라, 회사가 사업운영상 준수하여야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고 위반사실을 발견할 때 즉시 신고·보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다.’
‘특히 회사의 업무 전반을 총괄하면서 다른 이사의 업무집행을 감시·감독하여야 할 지위에 있는 대표이사가 회사의 목적이나, 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 경우임에도 이와 관련된 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시·감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 위법한 업무집행을 방지하지 못하면, 이는 대표이사로서 회사의 업무 전반에 대한 감시의무를 게을리한 것이라고 판단할 수 있다.’고 판시하였습니다.
나. 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다244115 판결
(1) 사실관계
회사의 이사회는 실제로 소집된 적 없고 이사 및 감사 등에게 이사회 소집의 통지가 이루어진 적 없는 사안입니다. 원심은 위 이사 및 감사 등이 그 역할을 할 수 있도록 기회가 제공되지 않은 점, 실질적으로 신약의 개발 및 연구에만 관여한 점, 대표이사 등의 횡령 등 범죄행위가 문제되기 시작할 때 횡령 등 범죄행위를 의심할 만한 정황이 발견되지 않은 점에 비추어 손해배상책임을 부정하였습니다.
(2) 대법원의 판단
실제로 이사회를 개최한 적 없음에도 불구하고 상장회사로서 이사회를 통하여 유상증자 안건까지 결의한 것으로 이사회 회의록을 작성하고 그 내용을 계속하여 공시하였기 때문에 이는 명백한 허위의 기재로서 누구보다도 이사회에 참석한 적 없는 이사 및 감사 등은 스스로 그 내용이 허위임을 알았거나 알 수 있었음에도 수년간 의문을 제기하지 않았다는 점, 특히 유상증자대금은 그 회사의 자산과 매출액에 비추어 볼 때 그 규모가 매우 큰 점, 그럼에도 불구하고 이사 및 감사 등은 대규모의 유상증자가 어떻게 결의되었는지, 결의 후 어떻게 사용되었는지 등에 관하여 전혀 관심을 기울이지 않은 점 등에 비추어 보면 이사 및 감사 등은 이사회에 출석하고 상법의 규정에 따른 감사활동을 하는 등 기본적인 직무조차 전혀 이행하지 아니하였으며 대표이사 등의 전횡과 위법한 직무수행에 관한 감시의무를 지속적으로 소홀히 하였으며 임무해태와 회사의 손해 간의 상당인과관계가 인정되므로 손해배상책임이 있다고 판시하였습니다.
다. 평석
(1) 이사의 감시의무에 대한 판단기준 – 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 때
「위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 때」의 기준은 주식회사의 이사 모두에게 공통으로 요구되는 주의의무 판단기준입니다. 주식회사의 이사라면 대표이사뿐만 아니라 평이사·업무담당이사 또한 선관주의의무 위반이 문제될 수 있으며 구체적인 지위와 사안에 따라 그 위반 여부를 판단하게 됩니다.
그런데 고도로 전문화되고 분업화된 임직원 조직을 특징으로 하는 대규모의 회사에서 내부적인 위임·전결 규정에 따라 각 이사가 자기 자신에게 주어진 직무를 수행하는 구조에서 「위법하다고 의심할 만한 사유」를 적극적 발견하지 아니하고 외면할 우려가 있으며 이사의 감시의무가 형해화될 가능성이 있게 되었습니다.
(2) 이사회에 거의 참석하지 않는 사외이사 등에게 전통적인 감시의무를 인정할 수 있는지
우리 법원은 평상시 이사로서의 감시를 소홀히 한 결과 의심할 만한 사유를 발견하지 못한 것이 면책사유가 된다는 것이 균형에 맞지 않는다는 측면에서 업무집행의 위법을 알지 못한 것 그 자체가 감시의무 위반에 해당할 가능성이 있다는 판시를 한 것입니다. 즉 ‘다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행을 구체적으로 알지 못하였다는 이유만으로 책임을 면할 수는 없고, 위와 같은 지속적이거나 조직적인 감시 소홀의 결과로 발생한 다른 이사나 직원의 위법한 업무집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다’고 판시하여 감시의무의 범위를 확대하였습니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결).
(3) 내부통제시스템의 법리
특히 계열사의 대표이사 또는 다른 업무담당이사에게 감시의무 위반에 따른 책임을 추궁할 수 없었는데 대규모 사무분장을 핑계로 「의심할 만한 사유」에 접하는 상황 자체를 회피하고 있었습니다. 따라서 위 법리에 따라 일상적 감시의 지속적 해태에 대한 책임은 추궁하기 어렵다는 한계가 노출되었으므로 「내부통제시스템의 법리」가 등장하게 되었습니다.
대법원은 오랜 기간 여러 품목에 관하여 지속적·조직적 담합이 이루어지는 동안 아무런 제지·견제를 받지 않았다는 것은 회사의 업무 전반에 대한 감시의무를 이행하여야 하는 대표이사인 피고가 담합행위를 의도적으로 외면 또는 적어도 담합의 가능성에 대비한 아무런 주의를 기울이지 않았다고 판단하였습니다. 또한 큰 사업인 철강산업은 담합의 유인이 높고 공정거래법은 담합에 대하여 과징금 부과 및 형사처벌 등 엄격한 제재를 두고 있어 그 높은 법적 위험이 있는 담합 등 위법행위를 방지하기 위한 합리적인 내부통제시스템을 마련하였어야 한다고 판단하였습니다.
즉 지속적·조직적 담합이라는 중대한 위법행위가 발생하고 있음에도 대표이사인 피고가 인지하지 못하여 미리 방지하거나 즉시 시정조치를 할 수 없었다면 회사의 업무집행에서 중대한 위법·부당행위로 인하여 발생할 수 있는 위험을 통제하기 위한 내부통제시스템을 구축하기 위한 노력을 전혀 하지 않았거나 그 시스템을 구축하고도 이를 이용하여 회사의 업무 전반에 대한 감시의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과로 본 것입니다[한편 내부통제기준이나 준법통제기준이라고 하더라도 구체적 내용과 운용 상황을 판단할 때 적절하게 감시의무를 이행하였으면 별도의 시스템을 구축할 필요가 없지만, 내부통제시스템이 구축되어 있다고 하더라도 이사의 감시의무 이행을 다하였다고 볼 수 없고 그것이 제대로 작동되도록 노력을 기울여야 합니다].
다만 위와 같은 법리가 소규모 회사의 대표이사에게 그대로 적용된다고 보기에는 무리가 따르며 소규모 회사의 경우에도 그 규모에 따라 내부통제시스템을 차등하여 적용할 필요가 있다는 견해가 제기되고 있습니다.
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