[표시광고변호사] 표시광고법상 금지되는 행위
Ⅰ. 표시광고의 공정화에 관한 법률의 의의
표시광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 합니다)은 부당광고 규제에 관한 기본법으로서의 성격을 가지고 있습니다. 부당한 표시광고는 종래 공정거래법상 불공정거래행위의 유형 중 하나로 인식되었습니다. 그러나 소비자보호와 올바른 정보의 제공을 통한 소비자의 합리적인 선택기회의 보장의 요구가 강화되면서 1999년도에 부당한 표시광고를 규제하는 법으로 표시광고법이 제정되었습니다.
표시광고법 제2조 제1호 및 제2호에 의하면 표시광고법의 적용대상이 되는 표시란 사업자 또는 사업자단체가 상품 또는 용역에 관한 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기, 포장, 사업장 등의 게시물 또는 상품권, 회원권, 분양권 등 상품 등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자, 도형과 상품의 특성을 나타내는 용기, 포장을 말합니다. 또한 광고란 사업자 등이 상품 등에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 신문 등의 진흥에 관한 법률 제2조 제1호 및 제2호에 따른 신문, 인터넷신문, 잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률 제2조 제1호에 따른 정기간행물, 방송법 제2조 제1호에 따른 방송, 전기통신기본법 제2조 제1호에 따른 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 의미합니다. 표시와 광고는 서로 상이하며 형식에 의하여 구분됩니다.
Ⅱ. 외국의 입법례
1. 미국
미국은 연방차원에서는 1914년 제정된 연방거래위원회법과 1946년에 제정된 랜햄법을 통하여 부당한 표시광고를 규제하고 있고, 각 주에서도 주법으로 부당한 표시광고를 규제하고 있습니다.
미국에서는 허위의 표시광고를 명시적으로 주장하는 경우와 묵시적으로 주장하는 경우로 나누어 판단합니다. 명시적으로 주장하는 경우에는 사용된 단어들의 문리적 의미 자체가 허위일 것을 요하고, 다만 그림광고와 같은 비언어적 묘사도 명시적 주장에 포함됩니다. 표시광고의 허위성 판단에 있어서 주장에 대한 복수의 해석이 가능한 경우에는 전체적 문맥 속에서 그 의미를 판단하고, 소비자들이 진지하게 받아들일 개연성이 있는 주장과 단순한 허풍을 구별하며, 주관적인 기호나 취향의 진술은 위법한 것으로 취급하지 않고 있습니다.
그리고 표시광고의 부당성에 대한 입증책임은 원칙적으로 연방거래위원회에 있는 반면에 사실에 대한 표시광고에 대해서는 광고를 하는 사업자가 입증책임을 부담합니다. 따라서 제품의 특징이나 성능과 같은 사실에 대한 광고를 하는 사업자는 자신의 주장에 대한 합리적인 근거를 갖추어야 하고, 그렇지 못한 경우 소비자의 합리적인 선택이 저해되고 경쟁기업이 가격과 품질, 서비스에 의한 공정한 경쟁을 하지 못하게 되는 결과를 초래한다고 판단됩니다.
2. 일본
일본은 소비자에 대한 표시를 경품표시법으로 규제하고, 경품표시법의 적용대상이 되지 않는 표시의 경우 보충적으로 독점금지법을 적용하고 있습니다.
경품금지법 제4조는 부당한 표시를 금지하면서 우량오인, 유리오인, 그 밖의 오인될 염려가 있는 표시를 규제하고 있습니다. 우량오인은 상품 또는 역무의 품질, 규격 기타의 내용에 관하여 일반소비자에 대해 실제보다도 현저히 우량하다고 나타내거나 사실과 다르게 당해사업자와 경쟁관계에 있는 다른 사업자보다 현저히 우량하다고 나타내는 것을 말합니다. 또한 유리오인이란 상품 또는 역무의 가격 기타의 거래조건에 대하여 실제 또는 당해사업자와 경쟁관계에 있는 다른 사업자보다 거래의 상대방에게 현저하게 유리하다고 일반소비자에게 오인되어 부당하게 고객을 유인하고, 공정한 경쟁을 저해할 염려가 있다고 인정되는 표시를 의미합니다.
Ⅲ. 표시광고법상 금지되는 행위
1. 표시광고법 제3조 제1항 및 동법 시행령 제3조
사업자는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시, 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 안 되는바, 부당한 표시광고행위는 금지됩니다.
공정거래위원회는 부당한 표시 광고의 유형을 지정하여 고시하고 있습니다. 부당한 표시광고 유형고시는 표시광고법 제3조 제1항 각 호 및 위 법 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 근거하여 제정된 고시로 부당한 표시광고 유형의 예시를 규정하고 있습니다. 표시광고는 관련사업 영역이나 활동에 따른 내용을 법률에서 일률적으로 규정하기 곤란한 측면이 있으므로 공정거래위원회가 고시로 정하도록 위임한 것입니다.
표시광고법상 금지되는 행위의 구체적 유형은 다음과 같습니다.
2. 거짓, 과장된 표시광고
거짓, 과장된 표시광고는 사실과 다르게 또는 사실을 지나치게 부풀려서 하는 표시광고입니다. 부분적으로는 사실이라고 하더라도 전체적으로 볼 때 소비자를 오인시킬 우려가 있는 부정확한 표시광고행위는 과장된 표시광고에 속할 수 있습니다. 상거래에서 일정한 정도의 과장은 사회적으로 용인되고 있으나 객관적인 근거 없이 배타성을 띤 절대적 표현을 사용하는 경우에는 과장된 표시광고에 포함될 가능성이 큽니다.
표시광고의 진실성 여부를 판단할 때에는 문구의 명료성, 글자 및 도안의 상대적인 위치, 크기 및 색상, 보통의 소비자에게 전달되는 의미를 종합적으로 판단하여야 합니다. 나아가 표시광고 자체의 진실성 여부만을 판단하는 것이므로 사업자 스스로 표시광고 내용이 진실한 것으로 믿었는지 여부는 영향을 미치지 않습니다.
표시광고행위의 부당성은 표시광고의 진실성 여부에 따라 판단됩니다. 거짓이란 객관적 사실과 다르다는 것으로 사실인정의 문제이고, 과장은 특정사실에 기초하고 있거나 객관적인 근거가 존재하지만 지나치게 부풀린 것을 말합니다. 과장인지의 여부는 증명된 객관적 사실을 기초로 사회통념에 기하여 판단합니다.
대법원은 “표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 말하는 허위, 과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다”고 판시하였습니다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결).
또한 대법원은 “추천, 보증의 내용이 추천자가 실제로 경험한 사실에 부합한다고 하더라도 추천자의 경험내용이나 판단내용이 일반 소비자들에게 보편적으로 발생하는 현상이 아니거나 학계 등 관련 전문분야에서 일반적으로 받아들여지고 있는 견해가 아니라면 광고행위를 한 사업자가 그 소비자가 추천, 보증하는 내용이 진실임을 입증할 책임이 있다. 그런데 사업자가 이러한 내용을 입증하지 못한 채, 객관적으로 확인될 수 없거나 확인된 사실이 없음에도 불구하고 제품의 사용으로 아토피성 피부염, 가려움증, 짓무름, 성인어른 탈모 증상 등이 개선되는 효과가 확실하게 나타나는 것처럼 광고한 행위는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것으로서 거짓, 과장성이 인정된다”고 판시하였습니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두7632 판결). 추천자의 개인적 경험이 진실에 부합한다고 하더라도 그것만으로 광고의 진실성이 입증된 것이 아니라고 판단한 것입니다.
2. 기만적 표시광고
기만적 표시광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 사위의 방법을 동원하여 하는 표시광고입니다. 사실이란 소비자가 상품을 선택함에 있어 필요한 사항으로서 원재료, 성분, 품질, 효능, 규격, 제조방법, 제조일자, 원산지, 포장, 추천, 권장, 용도, 사용방법, 기타의 거래내용을 의미합니다. 사업자는 공급하는 상품에 대하여 위 사실을 표기하여야 하고, 사업자가 사업자 자신이나 상품에 관하여 중요한 사실이나 내용을 누락하거나 은폐함으로써 소비자를 기망에 빠트릴 우려가 있는 경우에는 기만적 표시광고로 인정될 수 있습니다.
대법원은 2000. 12. 12. 선고 99두12243 판결에서, “불고기버거라고 광고하는 경우에 소비자 입장에서 패티의 재료에 대하여 그릇된 정보를 가짐으로써 합리적인 의사결정이 저해될 우려가 있다는 이율도 이 사건 광고행위는 사실을 은폐하거나 기만적인 방법을 사용하여 광고함으로써 소비자를 오인하게 하거나 오인하게 할 우려가 있는 광고행위다”라고 판단하였습니다. 사업자가 불고기버거라고 광고를 하면서 주재료인 패티가 돼지고기라는 사실을 전혀 밝히지 않은 위 광고를 기만적인 광고라고 본 것입니다.
3. 부당한 비교 표시광고
부당한 비교 표시광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 비교하는 표시광고를 말합니다. 객관적으로 근거가 없거나 자신의 상품의 유리한 부분만을 들어 비교하는 경우 위 표시광고는 경쟁사업자의 상품 또는 용역에 대한 비방이 될 수 있습니다. 그러므로 비교 표시광고는 비교대상, 비교기준, 비교내용 및 비교방법이 명확하고 적정할 것을 요합니다. 비교 표시광고에서 경쟁사업자의 상품 또는 용역의 단점을 주장할 때에는 그 내용이 진실하다고 할지라도 자신의 상품 또는 용역과의 비교에서 중요한 차이가 있는 경우에만 위 주장이 허용되고, 그 정도가 유사하여 구분이 어려운 경우에는 상대방의 상품 또는 용역을 비방하여서는 안 되는바, 이를 중요성의 원칙이라고 합니다.
4. 비방 표시광고
비방 표시광고는 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 불리한 사실만을 제시하는 표시광고입니다.
소비자에게 상품의 우수성에 대한 정보를 제공하는 것이라기보다는 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품에 대한 단점을 부각시킴으로써 소비자가 실제보다 현저히 열등하거나 불리한 사업자나 상품으로 오인할 수 있도록 하는 경우에는 비방적인 표시광고입니다. 그러므로 비록 사실에 기초한 비교 표시광고라고 하더라도 다른 사업자 및 다른 사업자의 상품에 대한 중대한 이미지 훼손에 이르러 소비자가 오인할 수 있도록 한다면 위 표시광고는 비방적인 표시광고로 금지됩니다.
Ⅲ. 표시광고의 부당성 판단기준
1. 소비자 오인성
소비자 오인성은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려를 뜻합니다. 이 때에는 소비자가 실제로 오인할 것을 요하는 것은 아니고, 오인의 위험성 또는 개연성이 있으면 소비자 오인성이 있는 것으로 봅니다.
소비자 오인성의 유무는 일반적인 소비자의 주의력을 기준으로 합니다. 즉, 일반 소비자는 표시광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라, 간접적으로 암시되고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황도 종합하여 전체적, 궁극적인 인상을 형성하는바, 이를 기준으로 소비자 오인성의 유무가 객관적으로 판단되어야 합니다.
또한 금융, 보험, 의학 분야와 같은 전문적인 분야에서 사용하는 용어나 표현은 관련 분야 전문가의 주의력을 기준으로 오인성 유무를 판단하지 않고, 일반적인 소비자의 인식을 기준으로 하여 오인성 유무를 판단하게 됩니다. 미국의 FTC와 우리나라의 공정거래위원회는 소비자 인식조사를 위하여 여론조사를 활용하기도 합니다.
대법원은 1998. 3. 27. 선고 96누5636 판결에서 “소비자 오인성은 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적, 궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다”고 판시하였습니다.
사업자의 고의, 과실) 소비자 오인성에 관하여 소비자의 오인유발에 대한 사업자의 고의, 과실의 필요 여부가 문제됩니다. 표시광고법은 법문상 고의나 고실을 요건으로 하고 있지 않고, 행위자의 고의, 과실 여부와 무관하게 소비자의 피해방지를 위하여 시정조치가 취해질 필요성이 있으며, 손해배상책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 있으므로, 사업자의 고의, 과실은 요구되지 않는 것으로 해석되어야 합니다. 공정거래위원회도 소비자 오인성의 판단에 있어 소비자의 오인유발에 대한 사업자의 고의, 과실은 불필요하다는 입장을 취하고 있습니다.
2. 공정거래 저해성
공정거래 저해성의 의미에 관하여는 소비자의 선택권 침해라고 보는 입장과 공정하고 자유로운 경쟁의 유지, 촉진에 반하는 행위 내지 소비자의 합리적 선택을 방해할 추상적 위험성을 의미한다는 입장으로 견해가 나뉘어 있습니다. 이 때 보호되는 공정한 거래질서에는 경쟁수단 및 방법의 공정성뿐만 아니라 거래조건의 공정성까지 포함됩니다.
공정거래 저해성은 경쟁제한성 또는 불공정성으로 구체화할 수 있습니다. 경쟁제한성은 관련시장의 가격상승, 산출량의 감소, 경쟁사업자 수의 감소, 상품의 다양성 감소, 혁신의 저해와 같은 경쟁제한의 효과를 발생시키거나 발생시킬 우려가 있음을 의미합니다. 또한 경쟁수단의 불공정성은 상품 또는 용역의 가격과 질 이외에 바람직하지 않은 경쟁수단을 사용함으로써 정당한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있음을 뜻합니다. 그리고 거래내용의 불공정성은 거래 상대방의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요함으로써 공정거래의 기반을 침해하거나 침해할 우려가 있는 것입니다.
즉, 공정한 거래를 저해할 우려란 공정하고 자유로운 경쟁의 유지, 촉진에 반하는 행위와 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적인 위험성 내지 가능성을 의미합니다.
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