[공정거래변호사] 부당한 공동행위(공정거래법 제40조)
Ⅰ. 부당한 공동행위 제한의 체계
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 합니다)은 부당한 공동행위의 제한에 관한 규정을 두고 있습니다. 공정거래법 제40조 제1항은 부당한 공동행위의 성립요건과 행위 유형을, 동조 제2항은 부당한 공동행위의 인가요건을, 동조 제3항은 인가기준에 관한 시행령 위임의 근거를, 동조 제4항은 부당한 공동행위의 사법상 효력을, 동조 제5항은 부당한 공동행위의 법률상 추정을, 동조 제6항은 부당한 공동행위 심사기준 고시 제정의 근거에 관하여 규정하고 있습니다.
Ⅱ. 부당한 공동행위의 성립 요건
1. 복수의 사업자
가. 사업자의 행위
1) 의미
부당한 공동행위의 행위주체는 복수의 사업자입니다. 따라서 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 2 이상의 사업자가 공동행위에 참여하여야 합니다. 이 때 사업자에는 공급자들과 수요자들이 모두 포함됩니다.
그러나 사업자 아닌 자들의 공동행위는 공정거래법상 규제의 대상이 되는 부당한 공동행위가 아닙니다. 그러므로 사업자가 아닌 소비자들이 집단적으로 불매운동을 하는 경우라고 하더라도 부당한 공동행위로서 공정거래법이 적용되지 않습니다. 또한 아파트 부녀회가 아파트를 일정 금액 이하로 매도하지 않기로 결의를 하는 경우 아파트 부녀회 내지 부녀회 소속 회원은 사업자가 아니므로 위 결의는 부당한 공동행위가 아닙니다.
다만, 아파트의 중개업자들이 아파트를 일정 금액 이하로 매도하지 않기로 하는 결의를 하였다면 중개업자들은 사업자이므로 위 결의는 부당한 공동행위가 됩니다.
2) 사업자단체
사업자단체의 구성 사업자들이 사업자단체의 경쟁제한행위에 적극적으로 개입하는 경우 사업자단체에 대하여 사업자단체의 책임을 물을 수 있습니다. 그리고 사업자단체의 책임과 별도로 구성 사업자들에게도 부당한 공동행위의 책임을 물을 수 있습니다.
사업자단체가 사업자등록을 하고 직접 사업자단체의 명의로 낙찰을 받아 입찰계약을 체결하였다면 사업자단체는 담합입찰에 있어서 사업자단체가 아닌 사업자의 지위에서 위 행위를 한 것이므로 사업자단체의 책임을 지는 것이 아니라 사업자의 부당한 공동행위 책임을 부담합니다.
나. 공동성
공동행위는 복수의 사업자들이 공동으로 하는 행위입니다. 따라서 부당한 공동행위에 참여한 다수의 사업자들 중에서 일부 사업자들이 탈퇴하고 하나의 사업자만이 남게 되면 복수의 사업자 요건을 갖추지 못하게 되므로 부당한 공동행위는 종료됩니다. 이 때 부당한 공동행위가 종료되는 시기는 하나의 사업자만이 남게 되기 이전에 다른 사업자가 탈퇴 내지 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 부당한 공동행위를 종료한 날로 봅니다.
다. 복수의 사업자 사이의 경쟁관계의 존부
1) 수평적 경쟁관계
수평적 경쟁관계에 있는 사업자들 간의 합의에 대하여는 부당한 공동행위가 성립합니다. 위 경쟁관계에는 현실적 경쟁관계와 잠재적 경쟁관계가 모두 포함됩니다.
대법원은 2016. 2. 18. 선고 2013두19004 판결에서, “경쟁입찰에서는 특정한 사업자에게 입찰참가 의사가 있었다는 것만으로도 상대방에게 경쟁압력으로 작용하게 되므로 단순히 특정한 사업자의 수주가능성이 낮다는 사정만을 근거로 하여 경쟁의사를 부정하거나 입찰에서 경쟁관계가 성립할 수 없다고 할 수는 없다”고 판단하였습니다.
2) 경쟁관계의 부존재
공동행위에 참여하는 사업자들 사이에 경쟁관계가 존재하지 않는 경우 부당한 공동행위가 성립하는지, 수직적 거래관계에 있는 사업자들 사이의 합의를 부당한 공동행위로 보아 부당한 공동행위에 대한 규제를 적용할 수 있는지의 여부가 문제됩니다.
공정거래위원회는 공동행위에 참여하는 사업자들 사이에 경쟁관계가 존재하지 않는 경우에도 가담 사업자에 대하여 부당한 공동행위가 성립하는 것으로 보고 있습니다. 따라서 수직적 관계에 있는 사업자들이라고 하더라도 부당한 공동행위에 가담하였다면 부당한 공동행위를 이유로 규제를 받을 수 있습니다.
3) 순수한 수직적 제한의 합의
수직적 제한에 관하여는 별도의 규정으로 규제를 하고 있는바, 위 규정들은 수직적 제한의 합의를 공동행위로 규제하지 않고 단독행위로 규제하고 있습니다.
공정거래위원회도 순수한 수직적 제한의 합의가 있었던 경우에는 부당한 공동행위로의 의율에 소극적 태도를 보이고 있습니다.
라. 사실상 하나의 사업자
공동행위에 참가하는 사업자들이 모회사와 자회사의 관계에 있거나 동일한 기업집단에 속하는 계열회사의 관계에 있는 경우 복수의 사업자로 인정되는지의 여부가 문제됩니다.
복수의 사업자라고 할지라도 사실상 하나의 사업자로 인정되는 경우에는 공동행위가 성립되지 않는 것으로 봅니다. 다수의 사업자들이 실질적, 경제적으로는 하나의 사업자라면 위 사업자들은 사실상 하나의 사업자로 인정되므로 위 사업자들 사이의 합의는 부당한 공동행위로 인정되지 않습니다. 따라서 사업자가 다른 사업자의 주식을 모두 소유하는 경우, 사업자가 다른 사업자를 실질적으로 지배하고 있어 각 사업자들이 상호 독립적으로 운영된다고 볼 수 없는 경우에는 다수의 사업자를 사실상 하나의 사업자로 인정하고 있습니다. 사업자가 다른 사업자를 실질적으로 지배하는지의 여부는 사업자의 다른 사업자에 대한 주식 소유 비율, 인식, 임원겸임 여부, 회계의 통합 여부, 일상적 지시 여부, 판매조건에 대한 독자적 결정 가능성에 따라 판단됩니다.
단, 다수의 사업자들 사이에 이루어진 입찰담합에 대하여는 사실상 하나의 사업자라고 하더라도 부당한 공동행위가 성립됩니다. 또한 사실상 하나의 사업자로 인정되는 복수의 사업자들 사이의 합의에 다른 사업자가 참여하였을 때에는 부당한 공동행위가 성립될 수 있습니다.
2. 부당한 공동행위 행위요건
가. 합의
1) 의의
공정거래법 제40조 제1항은 부당한 공동행위의 유형을 규정해두고 있습니다.
공동행위가 성립하기 위해서는 사업자가 다른 사업자와 위 유형의 행위를 하기로 하는 합의가 존재하여야 합니다. 위 합의는 청약, 승낙으로 이루어지는 법률상의 유효한 계약일 것을 요하지 않으며, 의사의 연락 또는 일치가 있었다는 상호 인식이나 이해 또는 암묵적 양해를 비롯한 묵시적 합의까지 포함합니다. 일정한 거래분야나 특정한 입찰에 참여하는 모든 사업자들 중에 일부의 사업자들 사이에서만 합의가 이루어진 경우에도 부당한 공동행위가 성립될 수 있습니다. 또한 위 합의는 공급자들 사이에서 이루어질 필요가 없으므로 수요자들 사이에 합의가 있었다고 하더라도 위 합의에 대하여 부당한 공동행위의 성립이 가능합니다.
사업자들이 국내외의 경제사정, 경영상황에 따라 독자적으로 판단하여 합리적으로 대처한 결과 사업자들 간의 행위가 일치하게 되는 경우인 의식적 병행행위가 있었던 경우에는 사업자들 사이에 의사의 연락이 존재하지 않으므로 합의가 존재하였다고 볼 수 없습니다.
그러므로 합의의 존재가 인정되기 위해서는 사업자들 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되어야 합니다.
2) 합의의 방법
가) 명시적 합의와 묵시적 합의
합의의 방법에는 제한이 없으므로 사업자들 간에 명시적 합의가 있었던 경우뿐만 아니라 묵시적 합의가 있었던 경우에도 부당한 공동행위의 성립이 인정됩니다. 모든 참여사업자들이 모여 일회적, 명시적으로 의사가 결정될 것을 요하지 않고, 수회에 걸쳐 부분적으로 의사교환을 통하여 공동으로 의사결정을 하였더라도 합의가 성립합니다.
따라서 부당한 공동행위가 이루어지고 있는 영업을 양수한 사업자나 부당한 공동행위가 이루어지고 있는 사업부문을 분할하여 설립된 회사가 기존의 합의 사실을 알면서 동일하게 기존의 합의를 실행하고, 기존의 참여사업자들이 양수사업자나 설립회사의 영업을 기존의 합의에 포함시켜 합의를 실행하는 행위를 지속하였다면 양수사업자와 설립회사에게도 부당한 공동행위에 대한 묵시적 합의가 있었다고 봅니다.
나) 비진의 의사표시에 의한 합의
참여사업자 중 일부가 비진의 의사표시를 하였거나 합의를 이행할 의사가 없었다고 하더라도 합의는 성립되고, 부당한 공동행위로 인정됩니다. 비진의 의사표시를 하였거나 합의를 이행할 의사가 없었던 사업자가 다른 참여사업자들의 경쟁행위를 방지하기 위하여 합의를 한 것으로서 위 합의의 경쟁제한성이 인정되어 부당한 공동행위로 규제됩니다.
다) 타인을 통한 합의
사업자가 직접 합의에 참여하지 않고, 타인을 통하여 간접적으로 합의에 참여하였더라도 합의는 성립됩니다. 사업자가 대리점, 계열회사, 판매위탁자, 특판대리점을 통하여 합의에 참여한 경우에도 위 합의가 실질적으로 사업자의 의사결정에 의한 것이라면 사업자가 합의를 한 것으로 인정됩니다.
3) 합의의 장소
합의의 장소는 국내외를 불문합니다. 국외에서 합의가 이루어졌다고 하더라도 위 합의가 국내의 시장에 영향을 미치는 경우에는 부당한 공동행위로 규제됩니다.
4) 합의에 관한 입증책임
대법원은 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결에서, “최소한 사업자들 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 하며, 그에 대한 증명책임은 합의를 이유로 시정조치를 명하는 공정거래위원회에게 있다”고 판시하였습니다.
나. 부당한 공동행위를 행하도록 하는 행위
공정거래법 제40조 제1항에 의하면 사업자가 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 하도록 하는 행위도 금지됩니다.
사업자가 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 하도록 한다고 함은 부당한 공동행위를 교사하는 것을 의미하고, 단순히 방조하는 행위는 포함되지 않습니다. 그리고 부당한 공동행위에 참여하는 모든 사업자에게 교사를 하였어야 하는 것은 아니고, 참여하는 일부 사업자에게 교사하였더라도 부당한 공동행위를 하도록 하는 행위로 인정됩니다.
다. 실행행위
부당한 공동행위의 합의가 존재하면 합의에 따른 실행행위를 하지 않았다고 하더라도 부당한 공동행위로서 규제됩니다. 따라서 공정거래위원회는 사업자들이 실행행위가 존재하지 않더라도 사업자들이 부당한 공동행위를 하기로 합의하였다는 사실만으로 위 공동행위를 규제할 수 있습니다.
5) 합의의 추정
공정거래법 제40조 제5항은 다수의 사업자들의 행위가 부당한 공동행위와 외형상 일치하고, 사업자들이 위 행위를 공동으로 한 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있거나 정보교환이 있었던 경우에는 위 사업자들 사이에서 합의가 존재하였던 것으로 추정하고 있습니다. 따라서 사업자는 합의 사실의 부존재를 증명하여야 합니다. 행정지도에 기하여 부당한 공동행위가 발생한 경우와 담합과 양립하기 어려운 사업자의 행동이 존재하는 경우에는 합의 사실이 존재하지 않는 것으로 인정될 수 있습니다.
합의의 존재가 법률상 추정되는 경우에는 사업자에 대한 형사처벌을 할 수 없습니다.
3. 경쟁제한성
가. 의미
부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 위 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한하여야 합니다. 그러므로 사업자들의 공동행위는 경쟁제한성이 있는 행위이어야 합니다.
나. 부당성과 정당화 사유
공동행위의 경쟁제한효과보다 효율성증대효과가 더 큰 경우에는 부당성이 인정되지 않습니다. 또한 경쟁제한성이 인정되지만 정당화 사유가 존재하는 경우에는 부당한 공동행위로서 규제되지 않을 수 있습니다. 그러므로 공정거래위원회의 인가를 받은 경우와 법령에 따른 정당한 행위인 경우에는 위법성이 조각됩니다.
대법원은 2009. 7. 9. 선고 2007두26117 판결에서, “사업자들이 공동으로 가격을 결정하는 행위는 가격경쟁을 감소시킴으로써 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 부당하고, 다만 공동행위가 법령에 근거한 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 경우라든지 또는 경제전반의 효율성 증대로 인하여 경쟁적 효과가 큰 경우에는 부당하다고 할 수 없다”고 판단하였습니다.
다. 경쟁제한성 심사
1) 판단기준
대법원은 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결에서, “행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 가격, 수량, 품질 기타 거래조건의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단한다”고 판단하였습니다.
2) 관련시장의 획정
부당한 공동행위인지의 여부를 판단함에 있어서는 관련시장을 획정하여야 하고, 관련시장의 획정에는 거래대상인 상품의 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 경영의사 결정형태가 영향을 미칩니다.
대법원은 2012. 4. 26. 선고 2010두11757 판결에서, “부당한 공동행위인지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련상품시장을 구체적으로 정하여야 한다”고 판시하였습니다.
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