[공정거래변호사] 부당한 공동행위의 인가와 정당화 사유
Ⅰ. 부당한 공동행위의 인가와 정당화 사유
1. 의의
공정거래위원회는 경쟁을 제한하는 공동행위라고 할지라도 산업정책적 내지 사회조화적인 이유가 존재한다면 예외적으로 위 공동행위를 할 수 있도록 허용하고 있습니다.
부당한 공동행위에 대하여 규제를 면제하는 방식으로는 개괄면제방식과 일괄면제방식이 존재합니다. 개괄면제방식은 사업자가 미리 신고한 개별적인 공동행위에 대하여 공정거래위원회가 규제 여부를 사전에 통지하여 주는 방식입니다. 일괄면제방식은 일정한 요건을 충족하는 공동행위에 대하여 일괄적으로 규제를 면제하여 주는 방식입니다. 공정거래위원회는 개별면제방식의 부당공동행위 인가 제도를 두고 있습니다.
공정거래법 제40조(부당한 공동행위의 금지) ② 제1항은 부당한 공동행위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 목적을 위하여 하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 적용하지 아니한다.
1. 불황극복을 위한 산업구조조정
2. 연구ㆍ기술개발
3. 거래조건의 합리화
4. 중소기업의 경쟁력향상
③ 제2항에 따른 인가의 기준ㆍ방법ㆍ절차 및 인가사항변경 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
④ 부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약 등은 해당 사업자 간에는 그 효력을 무효로 한다.
2. 인가의 한계
공정거래위원회는 공동행위의 목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 초과할 경우, 수요자 및 관련된 사업자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우, 공동행위에 참가한 사업자 간에 공동행위의 내용에 관하여 부당한 차별이 있는 경우, 공동행위에 참가하거나 탈퇴하는 것을 부당하게 제한하는 경우에는 공동행위를 인가할 수 없습니다.
3. 인가사유의 존재
공정거래위원회가 인가를 하지 않았지만 경쟁제한적 공동행위에 인가사유가 존재하는 경우 위 공동행위를 부당한 공동행위로 규제할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
인가사유는 경쟁제한성과 부당성의 판단에 영향을 미칠 수 있으나 인가사유가 존재한다는 사유만으로 경쟁제한적 공동행위의 부당성을 부정할 수 없다고 판단되고 있습니다.
4. 행정지도
행정지도가 법령상 근거 없이 행해진 것이라면 사업자들이 행정지도를 신뢰하고 행정지도에 따라 공동행위를 하였다고 하더라도 위 공동행위의 위법성이 조각되지 않습니다.
5. 정치적 행위
정부의 의사결정에 영향을 미치려는 의도에서 행해지는 정치적 행위로서의 부당한 공동행위를 규제할 수 있는지의 여부가 문제됩니다.
공동행위가 정책결정에 대하여 정당하게 반대의견이나 대안을 제시하는 수준을 넘어서 정책의 적극적인 방해를 위한 것이라면 부당성이 인정되지만 공동행위의 목적이 정책에 대한 반대에 있고, 구성사업자들 사이의 경쟁을 제한하는 것에 있지 않다면 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 허용될 수 없다고 할 수 없으므로 규제되지 않는다고 판단되고 있습니다.
Ⅱ. 부당한 공동행위의 수와 기간
1. 부당한 공동행위의 수
가. 시간적 기준
1) 의의
사업자들이 일정한 기간 동안 수차례 합의를 하는 경우 부당한 공동행위의 수는 기본합의가 있었는지 여부에 따라 판단하고, 기본합의가 없는 경우에는 개별합의들이 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 위하여 지속적으로 실행되어 왔는지의 여부에 따라 판단합니다.
2) 기본합의의 존재
사업자들이 부당한 공동행위에 대하여 기본합의를 하고, 합의의 실행과정에서 수차례 합의를 하여 온 경우에는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위가 있었던 것으로 봅니다.
다만, 일부 참여사업자가 기본합의를 명시적으로 파기하였고, 기본합의와 상당한 차이가 있는 별도의 합의가 이루어졌다면 별도의 합의는 기본합의와 구별되는 별개의 합의로 인정됩니다.
3) 기본합의의 부존재
기본합의가 부존재하더라도 사업자들이 단일한 의사와 동일한 목적으로 공동행위를 지속적으로 실행하여 왔다면 사업자들의 공동행위를 하나의 부당한 공동행위로 인정할 수 있습니다.
담합 사건에서는 중간에 명시적 합의가 없었거나 업체들의 구체적인 투찰행위가 없었거나 일부 정상적인 입찰이 있었던 경우라고 하더라도 일정 기간 중 합의가 단절되거나 파기되지 않았으면 전체적으로 하나의 부당한 공동행위가 성립합니다.
나. 관련시장의 기준
상이한 관련시장에 속하는 수 개의 상품을 대상으로 부당한 공동행위가 이루어진 경우에 하나의 부당한 공동행위로 볼 것인지 관련시장에 따라 복수의 부당한 공동행위로 볼 것인지의 여부가 문제됩니다.
일반적으로 공정거래위원회는 관련시장별로 별개의 부당한 공동행위가 성립하는 것으로 판단하고 있습니다.
2. 부당한 공동행위의 개시일
부당한 공동행위는 사업자들 사이에 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 하는 합의가 있을 때 성립합니다. 따라서 합의일이 위반행위의 개시일이 됩니다. 그러나 합의일을 특정하기 어려운 때에는 사업자별로 각 사업자의 실행개시일을 위반행위의 개시일로 봅니다.
3. 부당한 공동행위의 종료일
가. 실행행위의 종료
부당한 공동행위의 종료일은 합의에 기한 실행행위가 종료된 날을 의미합니다. 실행행위가 종료된 날은 합의가 더 이상 존속하지 않게 된 날이고, 합의에서 정해진 조건이 충족되거나 기한이 종료된 경우, 참여사업자가 탈퇴하거나 당사자 사이에 합의를 파기하기로 한 경우, 사업자들이 합의에 명백히 반하는 행위를 함으로써 합의가 유지되고 있다고 인정되기 어려운 경우에는 합의가 더 이상 존속하지 않게 된 것으로 봅니다.
실행행위가 종료한 날은 개별 사업자별로 판단합니다. 따라서 다른 참여사업자의 탈퇴는 탈퇴하지 않은 사업자들에게 영향을 미치지 않습니다. 사업자의 부당한 공동행위가 공정거래위원회의 심의일까지 지속되는 경우에는 심의일을 공동행위의 종료일로 봅니다.
나. 탈퇴의 의사표시
부당한 공동행위가 종료되었다고 인정되기 위해서는 참여사업자가 합의에서 탈퇴한다는 의사를 명시적 내지 묵시적으로 표시하고, 합의에 반하는 행위를 하여야 합니다. 다만, 합의에 반하는 행위를 하는 것이 곤란한 객관적이고 구체적인 사유가 존재할 때에는 합의에 반하는 행위가 존재하지 않더라도 탈퇴의 의사표시만으로 부당한 공동행위가 종료된 것으로 볼 수 있습니다.
대법원은 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결에서, “합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하여 합의에 반하는 행위를 하여야 한다”고 판단하였습니다.
Ⅲ. 부당한 공동행위의 사법상 효력
공정거래법 제40조 제4항은 부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약은 사업자 간에 무효라는 규정을 두고 있습니다. 그러므로 부당한 공동행위는 법적 효력이 없고, 당사자를 구속하지 않습니다. 부당한 공동행위의 당사자는 다른 당사자에게 계약의 이행을 강제하거나 채무불이행 책임을 물을 수 없습니다.
하지만 부당한 공동행위인 계약을 체결한 이후에 위 계약에 따라 인상된 가격으로 타인과 매매계약을 체결한 경우 부당한 공동행위인 계약은 무효이지만 타인과 체결한 매매계약은 무효가 아니므로 무효가 아닌 위 매매계약으로 손해를 입은 자는 손해배상만을 청구할 수 있습니다.
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