[유언·상속변호사] 유언과 유언의 철회
1. 유언의 의의와 법적 성격 유언
유언은 유언자가 일방적 의사표시에 따라 민법에 정한 법정사항을 결정하고, 그의 사후에 그의 의사가 실현되도록 하는 제도입니다. 유언은 유언자가 그 표시행위를 완료하였을 때 성립하며 유언자가 사망한 때에 일정한 효과가 발생하는 사후적 법률행위로서 상대방 없는 단독행위입니다. 또한 유언은 민법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니하므로 유언은 요식행위에 해당합니다. 한편 유언자 본인의 독립된 의사에 따라 유언이 이루어져야 하므로 유언의 대리는 허용되지 않습니다.
2. 유언능력
민법은 17세를 유언을 유효하게 할 수 있는 유언능력의 기준으로 정하고 있습니다[민법 제1061조(유언적령) 17세에 달하지 못한 자는 유언을 하지 못한다.]. 따라서 17세 미만인 사람은 유언능력이 없으므로 법정대리인의 동의를 받아서 민법에서 정한 형식에 따라 유언을 하였다고 하더라도 그 유언은 무효입니다. 또한 유언은 본인의 의사를 존중하는 것에 그 의의가 있으므로 민법은 유언의 경우에는 제한능력자 제도의 적용을 배제하여 유언을 한 본인의 의사를 존중하고 있습니다. 다만 유언을 하려는 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인에게 의사능력은 있어야 하며, 법인은 유언을 할 수 없습니다.
3. 유언 자유의 원칙과 그 제한
민법은 유언자가 자유롭게 유언으로 자신의 재산을 법정상속과 다르게 처분할 수 있도록 하고 있습니다. 물론 유언은 유언자에 의하여 언제든지 철회도 가능합니다. 유언에 의하여 법정상속인이 상속에서 배제될 수도 있고 상속인의 범위에 속하지 않은 사람이 상속재산을 증여받을 수도 있게 됩니다. 다만 유언의 자유도 무제한적으로 보장되는 것은 아니고 여러 면으로 제한되고 있습니다.
유언사항은 법률이 정하고 있는 사항에 한하여 가능하고 유언의 방식도 법률이 규정한 방식에 의하여야 합니다. 따라서 도덕적인 의미를 가진 유훈이나 장례에 관한 지시 같은 것은 민법상의 유언이 아닙니다.
제한의 측면에서 가장 중대한 제한은 유류분제도입니다. 법정상속제도의 취지 중 주요한 것은 유족에 대한 부양기능인데 유언 자유의 원칙상에 따른 결과 유족들에게 아무런 재산도 남지 않게 된다면 유족의 생계가 위협받을 수 있기 때문입니다. 유언 자유의 원칙과 법정상속 사이에 존재하는 이와 같은 모순을 해결하기 위하여 도입된 제도가 바로 유류분제도입니다.
4. 유언의 요식성
유언의 요식성은 유언이 유언자의 사망 후에 효력이 발생하기 때문에 그 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 확인하는 것이 곤란한 경우가 생길 수 있습니다. 이러한 어려움을 방지하기 위하여 민법 제1060조에서는 유언의 요식성을 규정하고 있습니다. 또한 유언에 요식성을 요하는 목적은 유언자로 하여금 신중하게 의사표시를 하도록 하고 또 타인의 위조 변조를 막는 것도 포함되어 있습니다. 민법에서 요구하는 방식에 위반하는 유언은 무효가 됩니다.
민법에 정하고 있는 유언방식은 ①자필증서, ②녹음, ③공정증서, ④비밀증서, ⑤구수증서로 총 5종입니다(민법 제1065조). 이에 대하여는 각각의 방식을 지나치게 엄격하게 규정하고 있어 유언의 자유를 과도하게 제한하는 측면이 있다는 비판과 함께 특히 언어능력과 필기능력 모두 결여된 사람에게는 우리 민법상 이용할 수 있는 유언의 방식이 없게 되는 문제입니다.
민법 제1065조(유언의 보통방식) 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다.
제1066조(자필증서에 의한 유언)
①자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.
②전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다.
제1067조(녹음에 의한 유언) 녹음에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하여야 한다.
제1068조(공정증서에 의한 유언) 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
제1069조(비밀증서에 의한 유언)
①비밀증서에 의한 유언은 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
②전항의 방식에 의한 유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 한다.
제1070조(구수증서에 의한 유언)
①구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 전4조의 방식에 의할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자의 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
②전항의 방식에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청하여야 한다.
③제1063조제2항의 규정은 구수증서에 의한 유언에 적용하지 아니한다.
제1071조(비밀증서에 의한 유언의 전환) 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
5. 유언의 철회
민법은 유언자의 최종의사를 존중하기 위한 유언제도의 취지에 따라 유언철회의 자유를 인정하고 있습니다. 유언자는 언제든지 유언 또는 생존행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고 그러한 권리를 포기하지 못합니다(임의철회, 민법 제1108조). 민법 제1109조, 민법 제1110조는 유언자에게 종전의 유언을 철회하려는 의사가 있음이 추단되는 사유를 유언의 법정철회사유로서 규정하고 있습니다. 민법은 부담있는 유증을 받은 자가 그 부담의무를 이행하지 아니한 때에 일정한 요건에 따라 유언을 취소할 수 있도록 그 요건과 절차를 민법 제1101조에 규정하고 있습니다. 통상 부담있는 유증의 경우 수증자가 부담을 이행하지 않는다면 유언자가 유증을 하지 않았을 것으로 보는 것이 일반적이므로 일정한 요건 하에 유언의 취소를 인정하되 한편 상속인이나 유언집행자가 수증자와 공모하여 부담의 이익을 받는 자의 이익을 해할 우려가 있기 때문에 부담있는 유증을 취소할 경우 법원의 심판을 받도록 하였습니다.
가. 유언의 철회방법
1) 유언의 철회권자
유언의 철회를 할 수 있는 자는 유언자 본인에 한정됩니다. 유언철회권은 일신전속적 권리로서의 성격을 가지므로 대리인이나 승계인에게는 철회권이 인정되지 않습니다.
2) 유언철회의 사유 및 시기
유언자에게 유언을 철회할 만한 사유가 별도로 존재할 필요가 없습니다. 유언자는 유언을 한 이후 생존 중이라면 기간의 제한 없이 언제든지 유언의 전부나 일부를 자유로이 철회할 수 있습니다.
3) 유언철회의 방식
유언자는 유언 또는 생전행위로써 유언을 철회할 수 있습니다(민법 제1108조 제1항). 새로운 유언으로 종전 유언을 철회할 경우 새로운 유언의 방식은 종전의 유언 방식과 동일할 필요는 없습니다. 새로운 유언이 민법에 따른 유언의 방식을 갖추지 아니하여 무효라고 하더라도 생전행위에 의한 철회로서의 성격을 가질 수 있습니다.
유언자가 유언 철회의 의사표시를 하는 것만으로도 생존행위에 의한 철회로 인정할 수 있습니다. 유언자가 철회의 의사표시를 하지 아니한 채 유언증서를 파기한다면 민법 제1110조에 따라 유언을 철회한 것으로 볼 것이지만 공정증서에 의한 유언은 유언자가 정본을 파기하더라도 그 원본이 공증인사무소에 보관되고 있으므로 공정증서에 의한 유언을 철회하려면 공정증서의 정본을 파기하는 것만으로는 부족하고 별도로 유언이나 생전행위로써 하여야 한다는 견해가 있습니다. 이에 대하여 유언자가 보관 중인 공정증서의 정본이나 사본을 파훼한 경우에도 생전행위에 의한 유언의 철회로 볼 수 있는 여지가 있다는 반대견해도 있습니다.
4) 유언철회권의 포기 불가
유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못합니다(민법 제1108조 제2항). 유언철회의 자유를 보장하기 위한 것으로써 유언자가 수증자에게 유언을 철회하지 않는다는 계약을 체결하였다고 하더라도 그 계약은 아무런 효력이 없습니다. 판례도 유언자가 자녀들에게 부동산을 유증하는 공정증서를 작성한 후 그 자녀들과 사이에 공정증서의 내용을 수정하려면 모두의 동의를 거쳐야하고 유언자가 임의로 공정증서의 내용을 수정하는 경우 공정증서에 따라 협의하는 것으로 하며 유언자의 소유 재산을 자녀들 등에게 증여하는 경우에는 공정증서에 따른 분배로 보아 처리하기로 하는 등 유언자 소유의 재산의 관리와 처분 및 공정증서에 관한 약정을 체결한 사안에서 그러한 약정은 유언자의 유언철회의 자유를 제한하고 사실상 유언철회를 무력화하는 셈이 되며 유언의 효력이 발생하기도 전에 유언에 따라 취득한 권리의 처리에 관한 사항을 미리 정하고 있는 것이므로 무효라고 보고 있습니다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2012다 94940 판결).
나. 유언철회의 효과
유언이 철회된다면 유언은 처음부터 없었던 것으로 보므로 유언자가 사망하하여도 유언의 효력은 발생하지 않습니다. 유언자가 유언의 일부만을 철회한 경우 그 부분만이 유언자의 사망에 의해서도 효력이 생기지 않습니다. 유언자의 철회의사가 유언전부를 철회한 것인지 또는 일부만 철회하는 것인지 명백하지 않을 경우에는 유언의 해석을 통하여 판단할 수 밖에 없습니다.
다. 유언철회의 재철회
유언자가 유언철회를 한 후 다시 그 철회를 재철회한 경우 종래 철회되었던 유언은 다시 부활하는 것으로 보아야 합니다. 민법은 철회된 유언의 효력의 부활을 인정하지 아니하는 규정이 없고 유언철회 자유의 원칙상 유언의 재철회의 효력에 관하여는 철회된 유언의 효력이 부활하는 것으로 보아야 합니다.
만일 유언전부에 대한 철회에 대한 재철회만 있고 다시 적극적인 유언의 의사표시가 없는 경우에는 유언이 없는 것으로 보는 것은 부당할 뿐만 아니라 철회가 부분적이어서 그 내용이 중복되는 경우에는 실질적으로 처음의 유언이 회복되는 결과가 되기 때문입니다.
라. 유언철회의 취소
유언의 철회가 착오·사기·강박 등의 하자있는 의사표시에 의한 경우에 민법 총칙편의 규정에 따라 취소할 수 있다는 견해와 유언의 내용이 재산상의 것일 때에만 민법 총칙편의 규정이 적용되고 신분상의 것일 때에는 민법 제861조(인지취소) 또는 제884조(입양취소)의 규정이 유추적용되어야 한다는 견해의 대립이 있습니다.
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