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by 정동근 변호사 Apr 16. 2021

비영리법인과 공익법인

1. 공익법인의 개념

공익(公益)의 사전(辭典)적 의미는 ‘일반대중의 행복이나 복지’입니다. 여기서 일반대중이란 불특정 다수의 이익이나 사회일반의 이익을 의미하기 때문에 특정단체나 특정인의 이익을 목적으로 해서는 공익성(公益性)이 없는 것으로 간주됩니다. 그러나 불특정 다수나 사회일반이 느끼는 행복이나 복지는 시대와 장소에 따라 달라질 수 있기 때문에 그 의미는 추상적이므로 현행법에서는 추상적인 개념보다는 공익사업의 형태를 열거하고, 열거된 사업을 수행하는 법인을 공익법인으로 판단하고 있습니다.

법인설립의 근거법령인 <민법>에는 공익법인에 대한 명확한 개념 규정 없이 단지, 비영리법인과 영리법인으로만 구분하고 있습니다. 이는 의용민법에 설정되어 있는 공익법인에 대한 개념을 비영리법인에 대한 개념으로 바꾸어 정의한 것으로, 공익법인뿐만 아니라 공익성이 없는 비영리법인까지 포함되어 있습니다. 민법 제32조에 의해 설립된 비영리법인은 비영리이기만 하면 되고, 굳이 공익을 요구하고 있지는 않습니다.

2. 공익법인의 범위

현행 <민법> 또는 <공익법인 설립·운영에 관한 법률>(이하 ‘공익법인법’이라 합니다) 그리고 <사립학교법> 등의 특별법은 공익법인과 비영리법인의 설립·운영에 관한 사항을 규정하고 있습니다. 그리고 <법인세법> 등 개별 세법에서는 법인의 납세의무를 규정하고 있으므로, 각기 법에서의 규정의 목적과 적용방법이 다릅니다.

공익법인법은 민법상 비영리법인에 대한 보완적 법률임과 동시에 공익법인에 대한 일반 법적인 성격을 가지고 있습니다. 따라서 현행 법령상 공익법인은 공익법인법 제2조에서 규정된 법인을 말합니다. 또한 이와 별도로 개별 세법에서도 공익법인에 대한 범위를 규정하고 있습니다.

구체적으로 <상속세 및 증여세법>(이하 '상증세법'이라 합니다)에서 인정하고 있는 공익법인을 ‘공익법인 등’ 이라고 정하고 있습니다(상증세법 제16조 제1항, 상증세법 시행령 제12조 제1항, 상증세법 시행규칙 제3조). 여기에서 언급되는 대부분의 ‘공익법인 등’에는 설립근거법에 의해서 지정된 사업을 영위하는 법인들입니다. 이러한 ‘공익법인 등’은 근본적으로 비영리법인으로 그 범위가 공익법인법에서 정하는 것보다 포괄적으로 규정되어 있습니다. 즉, 법인세법상 비영리내국법인은 민법상에 규정된 비영리법인보다 그 범위가 넓다고 할 수 있습니다.

가. 민법상 공익법인

민법 제32조에 따라 주무관청의 허가를 받아 설립된 비영리법인 중 사단법인이나 재단법인으로서, ‘학자금이나 장학금 또는 연구비 보조나 지급, 학술, 자선 등에 관한 사업을 목적으로 사회일반의 이익에 공여하기 위한 법인’을 공익법인이라 합니다.

민법 제32조의 비영리법인은 그 목적이 비영리이기만 하면 되고 굳이 공익(公益)을 요구하지 않으므로, 사회일반의 불특정 다수의 이익을 위한 것도 있지만, 법인 구성원의 이익(共益)을 대변하는 법인 및 단체와 같은 동창회, 조합 등도 포함되고 있기 때문에 비영리법인 모두가 공익법인인 것은 아닙니다.

나. 공익법인법상 공익법인

1975년도에 민법상 비영리법인 중 공익법인에 대한 공익성 유지를 주된 입법취지로 한 공익법인법이 제정되었습니다. 위 법은 재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금·장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선에 관한 사업을 목적으로 하는 법인을 공익법인으로 정의합니다(공익법인법 제2조).

구체적으로는 공익법인법 시행령은 다음과 같은 사업을 공익사업으로 열거하고 있습니다(공익법인법 시행령 제2조).

① 학자금·장학금 기타 명칭에 관계없이 학생 등의 장학을 목적으로 금전을 지급하거나 지원하는 사업·금전에 갈음한 물건·용역 또는 시설을 설치·운영 또는 제공하거나 지원하는 사업

② 연구비·연구조성비·장려금 기타 명칭에 관계없이 학문·과학기술의 연구·조사·개발·보급을 목적으로 금전을 지급하거나 지원 하는 사업·금전에 갈음한 물건·용역 또는 시설을 제공하는 사업

③ 학문 또는 과학기술의 연구·조사·개발·보급을 목적으로 하는 사업 및 이들 사업을 지원하는 도서관·박물관·과학관 기타 이와 유사한 시설을 설치·운영하는 사업

④ 불행·재해 기타 사정으로 자활할 수 없는 자를 돕기 위한 모든 자선사업

⑤ 위 사업의 유공자에 대한 시상을 행하는 사업(이하 ‘공익법인법상 공익사업’이라 합니다)

한편 공익법인법 시행령은 위 사업과 그 외의 사업을 함께 수행하는 법인도 공익법인에 해당하는 것으로 규정하고 있습니다(공익법인법 시행령 제2조 제2항).

위 정의에 따르면 재단법인 또는 사단법인이면서 공익법인법상 공익사업을 목적으로 하는 법인이 공익법인법상 공익법인(협의의 공익법인)이라 할 것입니다. 법원도 공익법인법 적용에 있어 비영리법인의 목적사업이 공익법인법에서 나열한 사업에 해당하는지 여부를 검토하여 공익법인에 해당하는지 여부를 판단하고 있습니다.

한편, 위와 같이 법령에 충실하게 해석하는 경우 공익법인법상 공익사업과 그 외 사업을 함께 수행하는 경우와 같이 공익법인법상 공익법인에 해당하는지 여부가 분명하지 않은 경우가 있습니다.

대법원은 공익법인법상 공익법인은 공익사업을 사업을 목적으로 하면서 그와 함께 부수적으로 그 이외의 사업을 함께 수행하는 법인만을 말하는 것이지 그 이외의 사업이 주 목적이고, 그 목적을 달성하기 위하여 부수적으로 구호, 자선 및 교육사업을 하는 경우에는 공익법인법상 공익법인에 해당하지 않는 것으로 판단하고 있습니다. 자선, 교육 사업 등을 하는 경우에도 위 사업이 법인의 주 목적사업인지 부수적 사업인지에 따라 공익법인법상 공익법인에 해당하는지 여부가 달라지는 것입니다.

대법원 2014. 1. 23 선고 2011두25012 판결

원심은, 원고의 목적사업이 한민족의 단결, 평화통일, 북한선교 등을 달성하기 위한 교육 및 선교 사업이므로, 원고는 구 ‘공익법인의 설립·운영에 관한 법률’ 제2조에 정한 공익법인이 아니라 단지 민법에 정한 비영리법인이라고 할 것이고, 따라서 피고가 2007.11.21.원고에 대하여 한 법인설립허가취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)에 관하여 공익법인법이 아닌 민법의 규정이 적용된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 적용 법령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

대법원 2010. 9. 30., 선고, 2010다43580 판결

민법 제32조는 “학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제1조는 “이 법은 법인의 설립·운영 등에 관한 민법의 규정을 보완하여 법인으로 하여금 그 공익성을 유지하며 건전한 활동을 할 수 있도록 함을 목적으로 한다.”, 위 법 제2조는 “이 법은 재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금·장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선에 관한 사업을 목적으로 하는 법인(이하 ‘공익법인’이라 한다)에 대하여 적용한다.”고 규정하고 있으며, 위 법 시행령 제2조는 제1항과 제2항에서 법 제2조의 공익법인의 범위를 구체적으로 한정하고 있는바, 위 각 법률의 규정에 의하면 공익법인의 설립·운영에 관한 법률이 규제대상으로 하는 위 법 제2조 소정의 공익법인은 민법 제32조 소정의 비영리법인 중 순수한 학술, 자선 등 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 각호 소정 사업을 목적으로 하는 법인이거나 주로 위와 같은 학술, 자선 등의 사업을 목적으로 하면서 그와 함께 부수적으로 그 이외의 사업을 함께 수행하는 법인만을 말하는 것이라 할 것이다( 대법원 1978. 6. 13. 선고 77도4002 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 의료재단인 피고의 정관 제2조에는 “이 법인은 비영리 의료법인으로서 의료기관을 설치 운영하고 보건의료에 관한 연구 개발 등을 통하여 국민보건향상에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는 사실을 알 수 있고, 이에 의하면 피고는 의료기관의 설치·운영을 목적으로 하면서 그 목적 등을 위하여 부수적으로 보건의료에 관한 연구 개발 등을 하는 비영리법인일 뿐 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제2조 소정의 공익법인에는 해당하지 않는다고 할 것이다.

법무부는 공익법인법상 요건을 갖추어 ‘공익법인’으로 설립허가를 받은 법인을 협의의 공익법인으로 정의하고 있고, 민법의 적용을 받는 비영리법인으로 설립할지 아니면 공익법인의 설립운영에 관한 법률의 적용을 받는 공익법인으로 설립할지 여부는 법인 설립자의 자유라 할 것이며, 장학사업을 한다고 하여 반드시 공익법인법상의 공익법인으로 설립하여야 하는 것은 아닌 것으로 해석하고 있습니다.

법무부, 2017 실무자를 위한 비영리·공익 법인 관리·감독 업무 편람, 15∼16면

“협의의 공익법인은 성격상 민법상 비영리법인이면서, 특히 ‘공익법인의 설립·운영에 관한 법률’상 요건을 갖추어 ‘공익법인’으로 설립허가를 받은 법인을 말한다.”

공익법인법상 공익법인 여부, 공익법인법 적용 여부가 명확하지 아니하면 공익법인의 법률관계에 법적 안정성을 해하는 문제점이 있어, 실무상 공익법인을 해당 법률에 따라 설립된 법인으로 제한적으로 해석하고 있는 것으로 보입니다.

다. ‘기타 특별법’에 의한 공익법인

공익법인법과 민법 이외의 특별법에 따라 설립된 법인은 그 성격상 공익법인으로 분류됩니다. 사립학교법에 따라 설립된 학교법인, 사회복지사업법에 따라 설립된 사회복지법인, 의료법에 따라 설립된 의료법인 등이 대표적입니다.

3. 공익법인과 비영리법인의 규제와 감독

공익법인은 법률상 전형적으로 국가의 감독을 받습니다. 그러한 국가감독은 ‘민법에 기한 일반적 감독’과 ‘세법상의 감독’으로 대별되고, 공익법인에 대한 국가의 일반적 감독은 넓은 의미의 것과 좁은 의미의 것으로 나눌 수 있습니다.

전자는 민법에 근거를 둔 공익법인에 대한 국가의 여하한 규제를 포괄하는 것으로, 공익법인의 운영 내지 활동에 대한 감시 외에 법인으로의 설립을 위한 절차는 물론 목적변경이나 정관변경을 비롯한 공익법인의 조직변경에 대한 허가, 공익법인이 공익을 해하는 행위를 한 경우의 설립허가의 취소 등을 포함합니다. 그에 반하여 협의의 국가감독은 법인의 운영 내지 활동에 대한 감시를 의미합니다. 이하에서는 넓은 의미의 국가감독을 대상으로 합니다.

가. 공익법인법상의 감독체계 개요

공익법인법은 주무관청에 대하여 여러 가지 감독권한을 부여하고 있습니다. 우선 좁은 의미의 공익법인을 설립하기 위해서는 주무관청의 허가를 얻어야 하며(제4조 제1항), 그 허가에 조건을 붙일 수 있고(제4조 제2항), 공익법인은 목적 달성을 위하여 수익사업을 할 수 있으나, 이를 위해서는 정관으로 정하는 바에 따라 사업마다 주무관청의 승인을 받아야 하며, 이를 변경하려는 경우에도 또한 같습니다(제4조 제3항). 임원은 주무관청의 승인을 받아 취임합니다(제5조 제2항).

주무관청은 공익법인의 업무를 감독하고(제14조 제1항), 일정한 사유가 있으면 그 사유의 시정을 요구할 수 있고 그로부터 1개월이 지나도 공익법인이 이에 응하지 아니한 경우에는 이사의 취임승인을 취소할 수 있으며 (제14조 제2항), 수익사업을 하는 공익법인에 일정한 사유가 있다고 인정되면 그 공익법인에 대하여 그 사업의 시정이나 정지를 명할 수 있습니다(제14조 제3 항). 또한 주무관청은 감독상 필요하면 공익법인에 대하여 그 업무보고서의 제출을 명하거나 업무재산관리 및 회계를 감사하여 그 적정을 기하고, 목적사 업을 원활히 수행하도록 지도해야 합니다(제17조 제1항).

한편 공익법인이 기본재산을 매도·증여·임대·교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하거나 대통령령으로 정하는 일정금액 이상을 장기차입하려면 주무관청의 허가를 받아야 하며(제11조 제3항), 공익법인은 결산상 잉여금을 기본재산에 전입하거나 다음 해에 이월하여 목적사업에 사용해야 합니다(제12조 제3항).

이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처합니다(제19조 제1항). 그 밖에 일정한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고(제19조 제2항), 이사나 감사가 제1항 및 제2항의 죄를 범하였을 때에는 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 공익법인에도 제1항 및 제2항의 벌금형을 부과합니다(제19조 제3항). 그리고 주무관청은 일정한 경우에 설립허가를 취소할 수 있고(제16조), 나아가 법인이 정관을 변경하려면 주무관청의 허가를 얻어야 합니다(시행령 제10조).

공익법인법 제11조(재산) ③ 공익법인은 기본재산에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 주무 관청의 허가를 받아야 한다.

1. 매도·증여·임대·교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하려는 경우

2. 대통령령으로 정하는 일정 금액 이상을 장기차입(長期借入)하려는 경우

3. 기본재산의 운용수익이 감소하거나 기부금 또는 그 밖의 수입금이 감소하는 등 대통령령으로 정하는 사유로 정관에서 정한 목적사업의 수행이 현저히 곤란하여 기본재산을 보통재산으로 편입하려는 경우

제19조(벌칙) ① 제4조제3항이나 제11조제3항·제4항 또는 제12조제3항을 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

나. 민법상의 국가감독체계 개요

민법도 비영리법인에 대하여 주무관청에게 여러 가지 감독권한을 부여하고 있습니다. 우선 비영리법인을 설립하기 위해서는 주무관청의 허가를 얻어야 하는데(제32조), 거기에 조건을 붙일 수 있습니다(제38조). 나아가 주무관청은 법인의 사무에 관하여 검사·감독을 합니다(제37조). 다만 검사·감독의 내용·방법 등에 관하여는 설립허가의 취소(제38조)나 정관변경의 허가(제42조 제2 항, 제45조 제3항, 제46조) 외에는 규율하는 바 없습니다.

이사, 감사가 주무관청의 검사·감독을 방해한 경우에는 500만 원 이하의 과태료에 처합니다(제97조 제3호). 정관으로 잔여재산 귀속권리자를 지정하지 아니하거나 지정하는 방법을 정하지 아니한 때에 잔여재산을 처분하려면 주무관청의 허가를 얻어야 하고(제80조 제2항), 법인 해산 시에 청산인은 주무관청에 해산신고, 청산인취임신고, 청산종결신고를 해야 합니다(제86조, 제94조).

이처럼 민법상의 비영리법인에 대하여는 그 설립에서부터 운영 및 해산에 이르기까지 주무관청이 규제할 수 있게 되어 있습니다. 이러한 규제는 공익법인에 대하여 위와 같은 국가감독을 규정하고 있던 구 민법(의용민법)의 영향을 받은 것으로, 공익법인은 공공의 이해에 미치는 영향이 매우 크며 자율규제도 충분히 이루어지기 어렵다는 것을 그 이유로 합니다.

대개의 정부부처는 비영리법인의 감독을 위하여 총리령 또는 부령으로 규칙을 제정하고, 이에 따라 감독을 행하고 있습니다. 설립허가의 취소(제38조), 각종의 신고(제86조, 제94조) 등에 관하여는 민법이 어느 정도 구체적인 내용을 규정하고 있으나, 그 밖에 설립허가의 절차와 허가기준 등에 관하여는 아무런 규정을 하고 있지 않아서 각 주무관청은 업무집행에 불편을 느끼고, 아울러 일관된 행정을 하기도 어려웠습니다.

그래서 1960년대부터 일부 정부부처에서는 특정의 사항 또는 특정의 법인에 대한 사무처리규칙 등을 부령, 훈령, 고시, 내규 등의 형식으로 제정하여 사용하였고, 1972년경부터 대부분의 정부부처가 “○○부(원) 및 그 소속청장의 주관에 속하는 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙” 또는 “○○부(원, 처) 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙”(이하 “비영리법인 감독규칙”이라 한다)을 총리령 또는 부령의 형식으로 제정하게 되었습니다.