집합투자기구(FUND)에 대한 자본시장법의 규율
자본시장법은 PEF(Private Equity Fund)를 집합투자의 한 범주로 규율하고 있습니다. 따라서 PEF의 법적환경을 이해하기 위해서는 펀드 일반에 대한 규율을 기초로 PEF에 대한 차별화된 규율을 파악할 필요성이 있습니다.
집합투자에 대한 규율은 집합투자기구의 설정, 투자자의 모집, 그리고 집합투자재산의 운용과 그 운용자에 대한 규율로 나누어 볼 수 있습니다. 자본시장법은 소위 뮤추얼펀드라는 공모펀드를 중심으로 규율하면서 사모펀드에 대하여 그 규제를 완화하는 형식을 취하고 있습니다.
1. 집합투자기구의 형태
집합투자기구의 형태로는 ① 투자신탁, ② 투자회사(주식회사), ③ 투자유한회사, ④ 투자합자회사, ⑤ 투자유한책임회사, ⑥ 투자합자조합, ⑦ 투자익명조합을 인정하고 있습니다(자본시장법 제9조 제18항).
자본시장법 제9조 ⑱ 이 법에서 "집합투자기구"란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 다음 각 호의 것을 말한다. <개정 2013. 5. 28.>
1. 집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자·운용하게 하는 신탁 형태의 집합투자기구(이하 "투자신탁"이라 한다)
2. 「상법」에 따른 주식회사 형태의 집합투자기구(이하 "투자회사"라 한다)
3. 「상법」에 따른 유한회사 형태의 집합투자기구(이하 "투자유한회사"라 한다)
4. 「상법」에 따른 합자회사 형태의 집합투자기구(이하 "투자합자회사"라 한다)
4의2. 「상법」에 따른 유한책임회사 형태의 집합투자기구(이하 "투자유한책임회사"라 한다)
5. 「상법」에 따른 합자조합 형태의 집합투자기구(이하 "투자합자조합"이라 한다)
6. 「상법」에 따른 익명조합 형태의 집합투자기구(이하 "투자익명조합"이라 한다)
그 중 ②부터 ⑤까지는 회사형으로 독자적인 법인격을 가지고 권리·의무의 주체가 됩니다. 즉, 펀드의 재산은 법인 소유가 되며, 투자자는 그 법인에 대한 지분을 가지게 됩니다.
①은 신탁형으로서 법인격은 인정되지 않으나 수탁자의 고유재산과 구분되어 관리됩니다.
반면에 ⑥ 투자합자조합은 법인격이 인정되지 않고, 그 재산은 조합원들이 지분비율로 공동소유하게 됩니다. ⑦ 투자익명조합은 영업자와 익명조합원 사이의 단순한 계약관계이며, 재산의 소유권은 영업자에게 속하고 익명조합원은 영업자에 대하여 채권을 가지는 것에 불과합니다.
이러한 집합투자기구는 기본적으로 신탁법상의 신탁과 상법상의 각종회사(합명회사는 제외) 및 조합 제도를 채용한 것으로 집합투자의 목적에 맞추어 일정한 변경을 가한 후 그 명칭에 각각 ‘투자’를 첨가하고 있는 것입니다.
2. 상법 규정의 수정 적용
한편, 자본시장법은 각각의 집합투자기구에 대하여 규정하면서 상법의 일부 규정을 배제하거나 수정하고 있습니다.
“투자회사 등은 상근 임원 또는 직원을 둘 수 없으며, 본점 외의 영업소를 설치할 수 없”도록 하여(자본시장법 제184조 제7항) 단순히 투자기구로서의 역할만 하도록 하고, 집합투자재산의 운용은 집합투자업자가 법인이사나 업무집행자 등으로 참여하여 하도록 하고 있습니다(자본시장법 제198조 등).
상법은 “회사가 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못한”다고 규정하고 있으나(상법 제173조), 자본시장법은 투자합자회사에 대하여 그 적용을 배제함으로써 회사 형태의 집합투자업자도 투자합자회사의 무한책임사원으로서 업무집행을 할 수 있도록 하고 있습니다(자본시장법 제214조). 그리고 상법상의 각종 회사들에 대한 법원의 감독권한을 금융위원회로 이관하고 있습니다(자본시장법 제206조 등).
자본시장법 제214조(업무집행사원)
① 투자합자회사는 업무집행사원 1인 외의 무한책임사원을 둘 수 없다. 이 경우 업무집행사원은 「상법」 제173조에 불구하고 집합투자업자이어야 한다.
② 제198조제1항·제4항 및 제5항은 투자합자회사의 업무집행사원에게 준용한다. 이 경우 "법인이사"는 각각 "업무집행사원"으로, "투자회사"는 각각 "투자합자회사"로 본다.
3. 증권 판매에 대한 규제
각종 집합투자기구는 투자자에게 집합투자증권인 수익증권이나 주식 또는 지분을 발행하여 자금을 모집합니다. 자본시장법은 일반투자대중을 상대로 이러한 증권을 판매하는 것을 규율하고 있습니다.
자본시장법은 50인 이상을 상대로 증권을 발행하거나 매도하는 경우 이를 “모집” 또는 “매출”이라고 하여(자본시장법 제9조 제7항, 제9항) 엄격한 규제를 합니다. 다만, 50인을 산정함에 있어서는 전문투자자 등 일정한 자는 제외합니다.
집합투자업자나 집합투자기구가 집합투자증권을 모집·매출함에 있어서도 금융위원회에 증권신고서를 제출하여야 하며, 투자자에게 투자설명서를 교부하여야 하지만(자본시장법 제119조, 제124조), 49인 이하를 상대로 집합투자증권을 발행하는 PEF는 “사모”로서(자본시장법 제9조 제8항) 모집·매출의 규제를 받지 않습니다.
자본시장법 제9조
⑦ 이 법에서 "모집"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다.
⑧ 이 법에서 "사모"란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말한다.
⑨ 이 법에서 "매출"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다.
제119조(모집 또는 매출의 신고) ① 증권의 모집 또는 매출(대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 모집가액 또는 매출가액 각각의 총액이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에 한한다)은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다.
제124조(정당한 투자설명서의 사용) ① 누구든지 증권신고의 효력이 발생한 증권을 취득하고자 하는 자(전문투자자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 제외한다)에게 제123조에 적합한 투자설명서(집합투자증권의 경우 투자자가 제123조에 따른 투자설명서의 교부를 별도로 요청하지 아니하는 경우에는 제2항제3호에 따른 간이투자설명서를 말한다. 이하 이 항 및 제132조에서 같다)를 미리 교부하지 아니하면 그 증권을 취득하게 하거나 매도하여서는 아니 된다. 이 경우 투자설명서가 제436조에 따른 전자문서의 방법에 따르는 때에는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 때에 이를 교부한 것으로 본다. <개정 2013. 5. 28.>
1. 전자문서에 의하여 투자설명서를 받는 것을 전자문서를 받을 자(이하 "전자문서수신자"라 한다)가 동의할 것
2. 전자문서수신자가 전자문서를 받을 전자전달매체의 종류와 장소를 지정할 것
3. 전자문서수신자가 그 전자문서를 받은 사실이 확인될 것
4. 전자문서의 내용이 서면에 의한 투자설명서의 내용과 동일할 것
4. 금융위원회의 인가
집합투자기구는 전문운용자인 집합투자업자가 운용하는데(자본시장법 제6조 제1항 제3호), 자본시장법은 집합투자업을 금융투자업의 하나로 규율하며, 집합투자업자는 이러한 집합투자업을 영위하는 자입니다(자본시장법 제8조 제4항).
집합투자업을 포함하여 금융투자업을 영위하기 위해서는 원칙적으로 일정한 요건을 갖추어 금융위원회로부터 인가를 받아야 합니다(자본시장법 제11조).
금융투자업자는 경영건전성 기준을 유지하고, 각종 영업행위규칙을 준수하여야 하지만, 자본시장법은 전문사모집합투자업에 대하여는 인가 대신에 ‘등록’으로 그 규제를 완화하고 있으며(자본시장법 제11조, 제249조), PEF에 대하여는 집합투자업자가 아닌 자도 운용자로 참여할 수 있도록 허용하고 있습니다.
5. 투자대상의 종류에 따른 규제와 각종 집합투자기구에 대한 규제
가. 투자대상의 종류에 따른 집합투자기구
자본시장법은 집합투자기구를 그 투자대상의 종류에 따라 ① 증권집합투자기구, ② 부동산집합투자기구, ③ 특별자산집합투자기구, ④ 혼합자산집합투자기구 그리고 ⑤ 단기금융집합투자기구로 구분하고 있습니다(자본시장법 제229조).
자본시장법 제229조(집합투자기구의 종류) 집합투자기구는 집합투자재산의 운용대상에 따라 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 증권집합투자기구: 집합투자재산의 100분의 40 이상으로서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 증권(대통령령으로 정하는 증권을 제외하며, 대통령령으로 정하는 증권 외의 증권을 기초자산으로 한 파생상품을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에 투자하는 집합투자기구로서 제2호 및 제3호에 해당하지 아니하는 집합투자기구
2. 부동산집합투자기구: 집합투자재산의 100분의 40 이상으로서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 부동산(부동산을 기초자산으로 한 파생상품, 부동산 개발과 관련된 법인에 대한 대출, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 부동산 및 대통령령으로 정하는 부동산과 관련된 증권에 투자하는 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에 투자하는 집합투자기구
3. 특별자산집합투자기구: 집합투자재산의 100분의 40 이상으로서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 특별자산(증권 및 부동산을 제외한 투자대상자산을 말한다)에 투자하는 집합투자기구
4. 혼합자산집합투자기구: 집합투자재산을 운용함에 있어서 제1호부터 제3호까지의 규정의 제한을 받지 아니하는 집합투자기구
5. 단기금융집합투자기구: 집합투자재산 전부를 대통령령으로 정하는 단기금융상품에 투자하는 집합투자기구로서 대통령령으로 정하는 방법으로 운용되는 집합투자기구
각 유형의 집합투자기구는 투자대상에 제한을 받으며, 증권집합투자기구의 경우 재산의 50% 이상을 증권에 투자하여야 합니다.
혼합자산집합투자기구는 그러한 제한을 받지 않는 집합투자기구입니다. 이러한 집합투자기구는 환매형을 원칙으로 하고, 환매금지형은 존속기간을 정한 집합투자기구에 대하여만 인정하고 있습니다(자본시장법 제230조).
환매금지형의 경우에는 투자자에게 환금성을 보장하기 위하여 그 집합투자증권을 증권시장에 상장하여야 합니다(자본시장법 제230조 제3항). 환매형은 개방형(open-ended)이라고도 하며, 지속적으로 투자자를 모집하면서 환매도 허용하는 펀드입니다.
상법상 주식회사의 주주는 신주인수권을 가지나(상법 제418조 제1항), 자본시장법은 투자회사에 대하여 그 적용을 배제함으로써(자본시장법 제206조 제2항) 새로운 투자자에게 자유로이 신주를 발행하여 자금을 모을 수 있도록 하고 있습니다.
나. 집합투자재산의 운영에 관한 규제
각각의 집합투자기구는 자산총액의 10%를 초과하여 동일종목의 증권에 투자할 수 없습니다. 그리고 동일법인 등이 발행한 지분증권 총수의 10%를 초과하여 취득할 수 없으며, 동일한 집합투자업자가 운용하는 펀드들의 총액을 기준으로 동일법인 등의 지분을 20% 이상 취득할 수 없습니다(자본시장법 제81조 제1항). 이는 위험의 집중을 방지하고, 펀드의 산업지배를 방지하기 위한 장치입니다. 집합투자기구의 계산으로 금전을 차입하는 것도 원칙적으로 금지됩니다(자본시장법 제83조).
자본시장법 제83조(금전차입 등의 제한)
① 집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 집합투자기구의 계산으로 금전을 차입(借入)하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 집합투자기구의 계산으로 금전을 차입할 수 있다. <개정 2018. 3. 27.>
1. 제235조에 따른 집합투자증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 일시적으로 환매대금의 지급이 곤란한 때
2. 제191조 및 제201조제4항에 따른 매수청구가 대량으로 발생하여 일시적으로 매수대금의 지급이 곤란한 때
3. 그 밖에 집합투자기구의 운용 및 결제 과정에서 일시적으로 금전의 차입이 필요하고 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 때로서 대통령령으로 정하는 때
② 제1항에 따라 집합투자기구의 계산으로 금전을 차입하는 경우 그 차입금의 총액은 차입 당시 집합투자기구 자산총액에서 부채총액을 뺀 가액의 100분의 10을 초과하여서는 아니 된다. <개정 2015. 7. 24.>
③ 제1항에 따른 금전차입의 방법, 차입금 상환 전 투자대상자산의 취득 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
④ 집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 집합투자재산 중 금전을 대여(대통령령으로 정하는 금융기관에 대한 30일 이내의 단기대출을 제외한다)하여서는 아니 된다.
⑤ 집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 집합투자재산으로 해당 집합투자기구 외의 자를 위하여 채무보증 또는 담보제공을 하여서는 아니 된다.
다. 집합투자업자의 운용보수에 대한 규제
자본시장법은 집합투자업자의 운용보수에 대하여도 규제하고 있으며, 성과보수는 원칙적으로 금지됩니다(제86조 제1항). 집합투자재산에 속하는 주식의 의결권은 집합투자업자가 행사하게 되나 계열회사 등 일정한 관계가 있는 경우 결의내용에 영향을 미치지 않도록 그림자투표(shadow voting)를 하여야 합니다(자본시장법 제87조).
자본시장법 제86조(성과보수의 제한)
① 집합투자업자는 집합투자기구의 운용실적에 연동하여 미리 정하여진 산정방식에 따른 보수(이하 "성과보수"라 한다)를 받아서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 성과보수를 받을 수 있다.
1. 집합투자기구가 사모집합투자기구인 경우
2. 사모집합투자기구 외의 집합투자기구 중 운용보수의 산정방식, 투자자의 구성 등을 고려하여 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
② 집합투자업자는 제1항 단서에 따라 성과보수를 받고자 하는 경우에는 그 성과보수의 산정방식, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 해당 투자설명서(제123조 제1항에 따른 투자설명서를 말한다) 및 집합투자규약에 기재하여야 한다.
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