경영참여형 사모펀드(PEF)의 설립과 운용
1. PEF(Private Equity Fund)의 형태(투자합자회사)
자본시장법상 제도화된 PEF는 투자합자회사 형태로만 허용됩니다. 자본투자자는 유한책임사원(LP)으로 참여함으로써 업무집행에는 관여하지 않는 대신에 책임은 출자액을 한도로 합니다. 반면, 전문운용자는 무한책임사원(GP)으로 참여하여 투자결정 등 펀드를 운용하면서, 펀드의 채무에 대하여 무한책임을 집니다.
합자회사는 법인격을 가지고 권리·의무의 주체가 되지만, 주식회사에 비하여 그 조직과 운영에 있어서 폭넓은 자율성이 인정되고 있으며, PEF 참여자들의 다양한 요구를 수용할 수 있게 합니다.
상법은 합자회사에 관하여 특별히 규정하고 있지 않은 사항에 대하여는 합명회사에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는데(상법 제269조), 대법원은 “합명회사의 내부관계에 관한 상법 규정은 원칙적으로 임의규정이고, 정관에서 상법 규정과 달리 정하는 것이 허용된다”고 판시하고 있습니다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다51541 판결).
2. 무한책임사원(GP)와 유한책임사원(LP)
자본시장법은 경영참여형 사모집합투자기구의 사원을 1인 이상의 무한책임사원(GP)과 1인 이상의 유한책임사원(LP)으로 구성하되, 사원의 총수를 49명 이하로 제한하고 있습니다.
이는 증권의 공모와 사모를 구분하는 기준이 됩니다. 유한책임사원은 적격투자자, 즉 전문투자자와 1억 원 이상의 투자자로 제한하고 있으며, 49명을 산정함에 있어서는 일정한 전문투자자는 제외됩니다. 다만, 다른 펀드가 10% 이상의 지분으로 참여하는 경우에는, 공모규제를 피하기 위한 중층 구조의 펀드들을 구성하는 것을 막기 위해 그 다른 펀드의 투자자 수를 합산합니다(자본시장법 제249조의 11).
PEF 운용은 합자회사의 조직원리에 따라 무한책임사원이 업무집행사원으로 업무집행을 합니다(자본시장법 제249조의14 제1항). 상법 제273조는 “무한책임사원은 정관에 다른 규정이 없는 때에는 각자가 회사의 업무를 집행할 권리와 의무가 있다”고 규정하고 있으나, 자본시장법 제249조의14 제1항은 “경영참여형 사모집합투자기구는 정관으로 무한책임사원 중 1인 이상을 업무집행사원으로 정하여야 한다”고 규정하여 업무집행을 담당하는 GP를 정관에서 명확히 정하도록 하고 있습니다.
자본시장법은 이러한 업무집행사원으로서의 무한책임사원에 대하여는 일정한 요건을 갖추어 금융위원회에 등록하도록 하고 있습니다(자본시장법 제249조의15). 그 요건에는 1억 원 이상의 자기자본과 2명 이상의 운용인력을 갖추는 것이 포함되어 있습니다. 일반적으로 집합투자는 집합투자업자가 운용하는 것을 전제로 하고 있으며, 집합투자업 내지 집합투자업자는 각각 금융투자업 및 금융투자업자의 하나로 강한 규제를 받습니다. 다만, 앞전문사모집합투자업에 대하여는 별도로 정한 요건을 갖춘 등록만으로도 할 수 있도록 하고 있습니다(자본시장법 제249조의3).
그런데 PEF에 대하여는 집합투자업자가 아닌 자도 운용자로 참여를 허용하고 있으므로, 현재 금융투자업자뿐만 아니라 전문운용사 등 다양한 부류가 PEF의 운용자로 참여하고 있습니다.
유한책임사원(LP)는 전문투자자로서 대통령령이 정하는 투자자 : 투자금액 제한 없습니다. 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원의 임원 또는 운용인력이 그 경영참여형 사모집합투자기구에 투자하는 경우에는 1억원 이상 투자하여야 하지만, 그 외의 자가 경영참여형 사모집합투자기구에 투자하는 경우 3억원 이상 투자하여야 합니다(자본시장법 제249조의11, 시행령 271조의14 제4항).
경영참여형 사모집합투자기구 사원의 출자의 방법은 금전출자가 원칙이지만, 객관적인 가치평가가 가능하고 사원의 이익을 해할 우려가 없는 경우로서 다른 모든 사원의 동의가 있는 경우에는 증권으로 출자할 수 있습니다(자본시장법 시행령 제249조의11 제5항).
또한 경영참여형 사모집합투자기구 설립시 출자약정액을 미리 정관에 정해 놓고 실제 출자는 투자대상기업에 투자할 때 업무집행사원이 사원에게 출자를 요구하여 투자함으로써 유휴자금(idle money)을 최소화하기 위하여, 업무집행사원이 출자의 이행을 요구하는 때에 사원이 출자하기로 약정하는 방식으로 출자할 수 있습니다(자본시장법 시행령 제271조의14 제10항).
3. PEF의 자금운용에 대한 규제
PEF는 “경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등”을 목적으로 기업에 투자하는 펀드이므로, 자본시장법은 PEF가 이러한 목적에 부합하도록 자금운용에 관하여 일정한 규제를 하고 있습니다.
PEF는 “다른 회사의 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상이 되도록 하는 투자” 또는 “임원의 임면 등 투자하는 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 지배력 행사가 가능하도록 하는 투자”를 하여야 합니다(자본시장법 제249조의12 제3항). 그리고 2년 이내에 펀드재산의 50% 이상을 경영참여형 투자로 집행하여야 합니다.
PEF는 존속기간이 15년 이내로 제한되며(자본시장법 제249조의10 제1항 제5호), 차입이나 채무보증도 일정한 사유가 발생하는 경우에, 10% 이내에서만 할 수 있습니다(자본시장법 제249조의12 제7항).
자본시장법 제249조의12 (경영참여형 사모집합투자기구 집합투자재산의 운용방법 등)
⑦ 경영참여형 사모집합투자기구는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우 자금을 차입하거나 투자대상기업 또는 투자대상기업과 관련된 타인을 위한 채무보증을 할 수 있다. 이 경우 차입금액 및 채무보증액의 합계는 경영참여형 사모집합투자기구의 자산총액에서 부채총액을 뺀 가액의 100분의 10을 초과하지 못한다.
1. 사원의 퇴사에 따른 출자금을 지급하기 위하여 불가피한 경우
2. 운영비용에 충당할 자금이 일시적으로 부족한 경우
3. 투자대상기업에 투자하기 위하여 필요한 자금이 일시적으로 부족한 경우
PEF는 대상회사에 직접 투자하는 것뿐만 아니라, 중간에 투자목적회사(SPC)를 설립한 후 이를 통하여 투자하는 것도 가능합니다. 그리고 2중의 SPC 설립도 허용됩니다. 투자목적회사(SPC)는 명목상 회사로 설립되어야 하며, 주식회사 또는 유한회사 형태로만 가능합니다(자본시장법 제249조의13).
투자목적회사(SPC)에 대하여는 PEF 외에도 투자대상회사의 임원 또는 대주주나 그 밖의 일정한 자도 주주 또는 사원으로 참여할 수 있습니다. 이는 대상회사의 기존 경영진이나 지배주주를 참여시킴으로써 그들의 경험과 기술을 활용하고, 경영의 영속성을 유지할 수 있기 때문입니다.
자본시장법은 PEF 자체의 차입은 위와 같이 제한하고 있으나, SPC에 대하여는 자기자본의 300%까지 허용함으로써(자본시장법 제249조의13 제3항) 레버리지(leverage) 투자가 가능하도록 하고 있습니다. PEF는 투자대상회사별로 SPC를 설립함으로써 대상회사의 특성에 맞추어 투자할 수도 있습니다.
4. PEF의 경영참여
PEF는 다른 회사의 지배권을 확보한 후 구조조정을 통하여 기업가치를 높임으로써 투자수익을 얻는 것을 목적으로 합니다. 구조조정은 회사법의 틀 속에서 이루어지며, 분할, 합병, 영업양도 등 제도를 이용하여 사업구조조정을 하고, 다양한 종류의 주식과 사채의 발행으로 자본재구성을 하여 경영합리화를 도모합니다. 이는 인수합병(M&A), 차입매수(LBO, leveraged buyout), 경영자에 의한 매수(MBO, management buy out) 등에서 일반적으로 활용되는 전략을 포함합니다.
PEF는 투자대상회사의 지배적 지분을 취득하는 투자를 합니다. 주로 비상장회사를 투자대상으로 삼으나 상장회사를 투자대상으로 하기도 합니다. 상장회사의 경우 지배주식을 취득하여 폐쇄기업화 하는데(going private transaction), 이는 대상회사 지배주식의 거래를 수반하게 됩니다.
PEF가 주권상장법인인 투자대상회사의 주식 등을 5%이상 취득하는 경우 대량보유보고의무(5%룰, 자본시장법 제147조)가 따르며, 공개매수(tender offer, take over bid)를 하는 경우 공개매수규제도 받게 된다(자본시장법 제133조). 그리고 10% 이상 지분을 소유하는 주요주주에 적용되는 내부자거래규제도 받습니다(자본시장법 제174조).
자본시장법
제147조(주식등의 대량보유 등의 보고) ① 주권상장법인의 주식등(제234조 제1항에 따른 상장지수집합투자기구인 투자회사의 주식은 제외한다. 이하 이 절에서 같다)을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.
이 경우 그 보유 목적이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것(임원의 선임ㆍ해임 또는 직무의 정지, 이사회 등 회사의 기관과 관련된 정관의 변경 등 대통령령으로 정하는 것을 말한다)이 아닌 경우와 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 그 보고내용 및 보고시기 등을 대통령령으로 달리 정할 수 있다.
제133조(공개매수의 적용대상) ① 이 절에서 "공개매수"란 불특정 다수인에 대하여 의결권 있는 주식, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권(이하 "주식등"이라 한다)의 매수(다른 증권과의 교환을 포함한다. 이하 이 절에서 같다)의 청약을 하거나 매도(다른 증권과의 교환을 포함한다. 이하 이 절에서 같다)의 청약을 권유하고 증권시장 및 다자간매매체결회사(이와 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장을 포함한다. 이하 이 절에서 같다) 밖에서 그 주식등을 매수하는 것을 말한다. <개정 2013. 5. 28.>
③ 주식등을 대통령령으로 정하는 기간(주식등의 매수등을 하는 날로부터 과거 6개월간) 동안 증권시장 밖에서 대통령령으로 정하는 수(10인) 이상의 자로부터 매수등을 하고자 하는 자는 그 매수등을 한 후에 본인과 그 특별관계자(대통령령으로 정하는 특별한 관계가 있는 자를 말한다. 이하 같다)가 보유(소유, 그 밖에 이에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 포함한다. 이하 이 절 및 제2절에서 같다)하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상이 되는 경우(본인과 그 특별관계자가 보유하는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 자가 그 주식등의 매수등을 하는 경우를 포함한다)에는 공개매수를 하여야 한다. 다만, 매수등의 목적, 유형, 그 밖에 다른 주주의 권익침해 가능성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 매수등의 경우에는 공개매수 외의 방법으로 매수등을 할 수 있다.
④ 제3항을 적용함에 있어서 증권시장에서의 경쟁매매 외의 방법에 의한 주식등의 매수로서 대통령령으로 정하는 매수의 경우에는 증권시장 밖에서 행하여진 것으로 본다.
5. 집합투자자(유한책임사원 LP)를 보호하기 위한 규제
자본시장법은 PEF에 대하여도 명목상 회사만 허용합니다. 따라서 무한책임사원(GP)이 PEF의 업무집행을 담당하지만, 그 구체적인 업무집행은 별개의 법인인 GP의 조직과 인력에 의존할 수밖에 없습니다. 이는 합자회사에 관한 상법상의 규율 외에 추가적인 계약관계를 필요로 합니다.
PEF는 합자회사 형태를 취함으로써 사원들 내부관계는 상당한 자치가 허용된다. 투자손익의 분배와 GP의 운용보수에 관하여 사원 간의 협의에 의한 약정이 가능하며, 자본시장법은 이를 명시하고 있습니다(자본시장법 제249조의14 제3항, 제11항).
PEF의 재산에 대하여는 신탁업자에게 의무적으로 위탁하도록 함으로써 별도로 안전하게 보관·관리되도록 하고 있습니다［자본시장법 제249조의20(경영참여형 사모집합투자기구에 대한 특례)에서 집합투자재산의 의무적 위탁에 관한 규정인 자본시장법 제184조 제3항의 적용을 배제하지 않고 있습니다.
그리고 자본시장법은 업무집행사원의 충실의무를 규정하고 있으며(자본시장법 제37조 제1항), 행위준칙을 제정하여 금융위원회에 보고하도록 하고 있습니다(자본시장법 제249조의14 제5항, 제7항).
PEF의 투자전략이나 GP의 재량범위, 기타 의무와 책임은 당사자 간의 협의에 따라 정관이나 계약으로 정해지므로, PEF에 투자한 집합투자자의 이익은 합자회사에 관한 상법의 규정, 자본시장법상의 안전장치, 그리고 정관과 개별적 계약에 의하여 보호됩니다.
PEF의 운용자(manager)는 통상 여러 개의 PEF를 설정하여 운용하며, 각각의 PEF는 LP, 즉 투자자를 달리합니다. 원래 합자회사의 무한책임사원은 경업이 금지되나(상법 제269조, 제198조), 자본시장법은 이의 적용을 배제함으로써(제249조의 19 제2항), 같은 GP가 운용하는 PEF들 간에 이해충돌이 발생할 가능성이 있습니다.
6. 사원의 지분양도에 관한 제한(자본시장법 제249조의17)
무한책임사원(GP)은 출자한 지분을 타인에게 양도할 수 없습니다. 무한책임사원이 이를 위반한 경우에는 1년 이하의 징역형 또는 3천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있습니다(자본시장법 제446조 48호). 다만 정관으로 정한 경우에는 사원 전원의 동의를 얻어 지분을 분할하지 아니하고 타인에게 양도할 수 있습니다.
이에 반해 유한책임사원은 무한책임사원 전원의 동의를 얻어 출자한 지분을 분할하지 아니하고 타인에게 양도할 수 있지만 그 지분을 적격 투자자가 아닌 자에게는 양도할 수 없습니다.
경영참여형 사모집합투자기구의 무한책임사원 및 유한책임사원은 양도의 결과 경영참여형 사모집합투자기구의 사원 총수가 49인을 초과하지 아니하는 범위에서는 지분을 분할하여 양도할 수 있습니다.
7. 업무집행사원(GP)에 대한 감독
1) 업무집행사원의 등록요건(자본시장법 제249조의15, 시행령 제271조의21)
자본시장법은 더 나아가 여러 감독과 제재 수단을 마련하고 있습니다. 금융위원회는 투자회사 등에 대하여 필요한 조치를 명할 수 있으며, 금융감독원은 검사권한을 가지고 있습니다(자본시장법 제252조).
금융위원회는 일정한 경우 PEF의 해산이나 업무정지, 계약의 인계명령 등을 할 수 있으며, 업무집행사원이나 그 임직원에 대하여 해임요구 등 인사적 제재도 할 수 있습니다(자본시장법 제249조의12).
그리고 PEF의 업무집행사원이 등록을 하지 않거나 PEF의 설립을 보고하지 않은 경우 형사처벌도 가능합니다(자본시장법 제445조 제32의2호, 제446조 제43호).
자본시장법 제249조의15(업무집행사원의 등록 등) ① 경영참여형 사모집합투자기구의 업무집행사원으로서 경영참여형 사모집합투자기구의 집합투자재산 운용업무를 영위하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 금융위원회에 등록하여야 한다. <개정 2015.7.31>
1. 1억원 이상으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 자기자본을 갖출 것
2. 임원(합자회사의 업무집행사원 등 대통령령으로 정하는 자를 포함한다)이 「금융회사의 지배구조에 관한 법률」 제5조에 적합할 것
3. 운용인력을 대통령령으로 정하는 수(2명) 이상 갖출 것
4. 제44조에 따라 이해상충이 발생할 가능성을 파악·평가·관리할 수 있는 적절한 내부통제기준을 갖출 것
5. 대통령령으로 정하는 건전한 재무상태와 사회적 신용을 갖출 것
제445조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.
32의2. 제249조의15제1항을 위반하여 등록을 하지 아니하고 해당 업무를 영위한 자
제249조의10(설립 및 보고) ① 경영참여형 사모집합투자기구의 정관에는 다음 각 호의 사항을 기재하고, 총사원이 기명날인 또는 서명하여야 한다.
1. 목적
2. 상호
3. 회사의 소재지
4. 각 사원의 출자의 목적과 가격 또는 평가의 기준
5. 회사의 존속기간(설립등기일부터 15년 이내로 한다)
6. 회사의 해산사유를 정한 경우에는 그 내용
7. 사원의 성명·주민등록번호(법인인 경우에는 상호 또는 명칭·사업자등록번호) 및 주소
8. 무한책임사원 또는 유한책임사원의 구분
9. 정관의 작성연월일
② 경영참여형 사모집합투자기구는 다음 각 호의 사항을 등기하여야 한다.
1. 제1항 제1호부터 제3호까지의 사항 및 같은 항 제5호·제6호의 사항
2. 무한책임사원의 상호 또는 명칭·사업자등록번호 및 주소
③ 경영참여형 사모집합투자기구는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.
1. 경영참여형 사모집합투자기구가 이 법에 따라 적법하게 설립되었을 것
2. 경영참여형 사모집합투자기구의 정관이 법령을 위반하거나 투자자의 이익을 명백히 침해하지 아니할 것
④ 경영참여형 사모집합투자기구는 설립등기일부터 2주일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회에 보고하여야 한다. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해칠 우려가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 경영참여형 사모집합투자기구의 설립등기 후 지체 없이 보고하여야 한다.
⑥ 경영참여형 사모집합투자기구는 제4항에 따라 보고한 사항이 변경된 경우에는 경미한 사항으로서 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 그 날부터 2주일 이내에 금융위원회에 변경보고를 하여야 한다. 이 경우 제4항 및 제5항을 준용한다.
제249조의11(사원 및 출자)
⑧ 경영참여형 사모집합투자기구는 그 업무집행사원의 특수관계인인 유한책임사원의 출자지분이 그 경영참여형 사모집합투자기구의 전체 출자지분 중 대통령령으로 정하는 비율 이상인 경우 해당 유한책임사원 관련 정보 및 경영참여형 사모집합투자기구의 투자 구조 등 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 기간 이내에 금융위원회에 보고하여야 한다.
제446조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
43. 제249조의10제4항･제6항 또는 제249조의11제8항을 위반하여 보고(변경보고를 포함한다)를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자
업무집행사원 등이 법령을 위반하거나 계약을 위반하여 투자자에게 손해를 발생시킨 경우 민사적 책임이 따르는 것은 물론입니다.
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