[회사변호사] 신주발행무효의 소
신주발행과 관련하여 신주발행의 유지청구에도 불구하고 신주발행을 간행하는 경우가 적지 않아 법적문제는 오히려 신주발행무효와 관련한 경우가 많습니다.
신주발행이 주주의 종전 지배권에 미치는 영향, 회사가 신주를 발행한 목적 등을 종합하여, 자본을 조달하려는 목적이 회사의 이익에 부합하지 아니할 뿐만 아니라 그 목적 달성을 위하여 주주의 신주인수권을 배제하는 것이 상당하다고 인정할 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자 배정 방식으로 신주를 발행하는 등 그 발행 방법이 현저하게 불공정한 경우에는 그 신주발행은 무효가 됩니다(서울중앙지법 2008.4.28.자 2008카합1306 결정).
1. 신주발행 무효의 소
신주발행무효의 소는 신주발행의 요건이나 절차 등의 하자를 이유로 신주의 전부를 일체로서 무효로하는 소송입니다. 상법은 신주발행에 따른 후속적 법률관계의 안정을 기하기 위하여 주주·이사·감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소로써만 이를 주장할 수 있게 하고(상법 제429조), 무효판결의 소급효를 부정하고 있습니다(상법 제431조 제1항).
상법 제429조(신주발행무효의 소) 신주발행의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
제431조(신주발행무효판결의 효력)
①신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.
②전항의 경우에는 회사는 지체 없이 그 뜻과 일정한 기간 내에 신주의 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다. 그러나 그 기간은 3월 이상으로 하여야 한다.
신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 신주발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주발행과 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주발행을 무효로 할 수 있습니다(대법원 2004. 6. 25. 선고, 2000다37326 판결).
2. 당사자
1) 원고
신주발행무효의 소의 원고는 주주·이사·감사에 한합니다. 주주는 신주발행의 효력 발생 이후에 구주식을 양수한 자, 무효의 소의 대상이 되는 신주를 양수하여 주주가 된 자를 포함하며, 단 1주의 주식을 가진 주주도 제기할 수 있습니다.
주식의 양도 등으로 주주가 변동되는 경우 새로운 주주는 제소기간 등의 요건을 충족하는 한 신소의 제기도 가능할 뿐 아니라 구주주가 이미 제기한 소송에 승계참가할 수도 있습니다(대법원2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결). 신주발행유지의 소는 신주발행으로 인하여 불이익을 입을 염려가 있는 주주만 제기할 수 있지만 신주발행무효의 소는 이러한 제한이 없습니다.
2) 피고
신주발행무효의 소의 피고는 회사입니다. 신주발행의 주체가 회사이므로 이사회나 감사는 피고가 될 수 없습니다.
3. 무효사유
1) 무효사유의 판단기준
신주발행의 무효사유는 상법에 별도로 규정하고 있지 않은바, 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 “법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행”을 일응의 기준으로 삼을 수 있습니다. 그러나 결국 개별 사안마다 신주발행과 관련을 가지는 거래 관계자간의 이익을 비교하고 입법취지 등을 고려하여 구체적으로 판단할 수밖에 없습니다.
신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게해석합니다. 그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없습니다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결).
2) 무효로 인정되는 경우
법령·정관에 위반한 신주발행의 예는 ① 신주발행에 관한 상법상 절차위반(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결), ② 자본충실의 위반(예: 액면미달발행절차 위반, 현물출자에 관한 절차 위반 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결), ③ 발행예정 주식수를 초과한 신주발행, ④ 주주의 신주인수권 침해, ⑤정관에 정하지 않은 종류의 주식을 발행한 경우, ⑥ 제3자 배정을 위한 절차적, 실체적요건의 흠결 등이 있습니다.
신주발행이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우도 신주발행무효원인이 됩니다.
주주는 그가 가진 주식의 수에 따라 신주의 배정을 받을 권리가 있습니다(상법 제418조 제1항). 다만 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 정관이 정하는 바에 따라 주주외의자에게 신주를 배정할 수 있습니다(상법 제418조 제2항). 따라서 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우가 아님에도 주주의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행한 경우는 위 규정에 위반하게 됩니다.
최근에는 주로 경영권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 것이 “회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우(상법 제418조 제2항 단서)”에 해당하는지 여부가 적대적 M&A와 관련하여 문제가 되고 있습니다.
대법원은, 원고가 피고 회사의 주식 24.25%를 취득한 후 정기주주총회에서 원고 측 임원선임안건을 상정되게 하고 회계장부열람등사 신청을 하는 등 피고 회사의 현경영진과 사이에 경영권 분쟁이 발생하자 피고 회사는 정관상 규정된 제3자 배정 신주발행 요건인 자금조달 필요성 등이 크지 않음에도 불구하고 제3자에게 발행주식의 약 30%에 해당하는 신주를 발행하여 원고의 지분율이 18. 65%로 하락한 사안에서, 상법 제418조 제2항과 회사의 정관이 정한 사유가 아니라 경영권 방어 목적의 신주발행은 기존 주주의 신주인수권을 침해하는 것이고 회사의 지배구조에 심대한 변화를 초래하는 것으로서 무효라고 판시하고 있습니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결).
4. 제소기간
신주발행무효의 소는 신주를 발행한 날(납입기일의 다음날)로부터 6월 내에 제기하여야 합니다(상법 제429조). 단기의 제소기간은 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로 무효 사유의 주장시기에 대하여도 위 제소기간의 제한이 적용됩니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결).
또한 승계참가가 인정되는 경우에는 그 참가시기에 불구하고 소가 제기된 당초에 소급하여 법률상 기간 준수의 효력이 발생하므로 신주발행무효의 소에 승계참가하는 경우 그 제소기간의 준수여부는 승계참가시가 아닌 원래의 소 제기시를 기준으로 판단하여야 합니다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결).
5. 재량기각
심리 중 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 신주발행을 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우 법원은 청구를 기각할 수 있습니다(상법 제430조, 제189조). 발행예정주식 총수의 범위를 초과하여 또는 정관에 정하지 않은 종류의 주식을 발행하였으나, 소 제기 후에 정관을 변경하여 발행예정주식 총수를 증가하거나 또는 해당 종류의 주식에 관한 규정을 신설한 경우 등을 예로 들 수 있습니다.
상법 제430조(준용규정) 제186조 내지 제189조ㆍ제190조 본문ㆍ제191조ㆍ제192조 및 제377조의 규정은 제429조의 소에 관하여 이를 준용한다.
제189조(하자의 보완 등과 청구의 기각) 설립무효의 소 또는 설립취소의 소가 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 설립을 무효 또는 취소하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.
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