[회사변호사] 신주인수권과 제3자배정 유상증자
주식회사(Corporation)는 물적회사로서 회사의 목적을 수행하기 위한 자본을 설립 시로부터 확정하여 영업활동과정에서 자본의 조달과 경영의 합리화를 도모하기 위한 가장 중요한 기업형태라고 할 수 있습니다.
상법은 제416조 이하에서 자본조달 방법으로 신주발행과 관련된 규정을 두고 있습니다. 주식회사가 신주를 발행할 때 신주인수권을 주주에게 인정할 것인가 아닌가의 문제는 주식회사법상 중대한 문제로 신주를 주주에게 배정할 경우 주주의 경제적 이익이나 회사지배에 대해 기존 주주가 가지는 영향력에 변화는 없지만, 회사의 자본조달의 기동성 확보를 위해서는 예외적으로 기존 주주 아닌 제3자에게 신주인수권을 부여할 필요성이 있게 됩니다.
상법 제416조(발행사항의 결정) 회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 신주의 종류와 수
2. 신주의 발행가액과 납입기일
2의2. 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액
3. 신주의 인수방법
4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항
6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고)
①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.
②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간 전에 이를 공고하여야 한다.
④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다.
1. 신주인수권
신주인수권(Preemptive right)이란 회사의 성립 후 신주를 발행하는 경우에 주주가 그의 주식수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 수 있는 권리로서, 이를 누구에게 부여하는가에 따라 주주의 신주인수권과 제3자의 신주인수권으로 나눌 수 있습니다.
신주인수권을 누구에게 부여할 것이냐 하는 문제는 기존 주주의 지분적 이익을 우선적으로 보장할 것인가 또는 회사의 자금조달의 편의성, 신속성을 도모할 것인가 하는 법정책적 문제라 할 수 있습니다. 미국·일본 등 원칙적으로 주주의 신주인수권을 인정하지 않고 있는 국가에서는 자금조달의 편의성·신속성 차원에서 또는 자금조달의 기동성 측면을 중시하여 주주의 신주인수권을 배제하고 있으며, 독일･유럽의 경우에는 우리나라와 같이 원칙적으로 주주에게 신 주인수권을 부여하고, 예외적으로 제3자 배정 증자 시에는 한도나 발행가액 등을 매우 엄격히 운용하고 있습니다. 미국·일본 등과 같이 원칙적으로 주주의 신주인수권을 인정하지 않고 있는 국가에서도 공정한 증자를 위하여 제3자배정 증자에 대해서는 발행한도, 발행가액 산정 시 할인율 등을 엄격히 제한하고 있습니다.
2. 추상적 신주인수권과 구체적 신주인수권
주주의 신주인수권은 정관이나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 권리가 아니라 법률규정에 의하여 당연히 주주에게 인정되는 권리입니다(상법 제418조 제1항). 그러나 이는 현재화된 권리가 아니고 주주의 자격에서 인정되는 잠재적 권리로서 주식과 분리하여 양도 또는 포기하거나 담보로 제공할 수 없고 시효에 걸리지도 않습니다. 이러한 신주인수권을 추상적 신주인수권이라 하는데 이는 회사가 실제로 신주를 발행할 때 그 신주를 청약하고 배정받을 수 있는 권리인 구체적 신주인수권과는 구별됩니다.
구체적 신주인수권은 회사기관에 의한 신주발행 결의를 매개로 하여 추상적 신주인수권으로부터 발생합니다. 구체적으로는 신주발행결의에 의하여 배정 기준일의 결정시 주주명부에 기재되어 있는 주주가 구체적 신주인수권을 원시적으로 취득합니다.
이러한 구체적 신주인수권은 원칙적으로 신주인수권증서에 의해 주식과 분리하여 양도, 처분, 담보제공이 가능한 독자적인 권리이며 일단 신주인주권증서가 발행된 다음에는 정관변경이나 주주총회 또는 이사회의 결의에 의해서도 이를 박탈 할 수 없습니다. 구체적 신주인수권은 신주인수권자의 청약 및 이에 대한 회사의 배정이 있어야만 그 권리의 내용이 실현되므로 일종의 채권적 권리의 성격을 갖습니다.
3. 주주의 신주인수권 배제(제3자 배정)
회사가 신주를 발행하는 경우에는 원칙으로 주주에게 주식의 수에 따라서 배정하지만, ①법률에서 제3자에게 배정하도록 정하여 있는 경우(우리사조합원에 대한 우선배정, 주식매수선택권의 행사, 우리사주매수선택권의 행사, 전환사채의 전환권행사 및 신주인수권부 사채의 신주인수권행사 등) 또는 ②법률에서 정관에 정하여 배정할 수 있도록 하고 있는 경우(일반공모증자, 정관에 의한 제3자 배정)에는 주주의 신주인수권을 배제하고 주주외의 자(제3자)에게 신주인수권을 부여할 수 있습니다.
상법은 자금조달의 원활화를 위하여 정관이 정하는 바에 따라 예외적으로 주주외의 자에게 신주인수권을 부여할 수 있도록 하고 습니다(상법 제418조 제2항). 상법에서는 정관의 정함에 따라 주주외의 자에게 신주를 배정하는 경우에 이를 무제한적으로 허용하지 않고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 제한함으로써 주주의 신주인수권을 강하게 보호하고 있습니다. 따라서 주주의 신주인수권을 제한할 경우 정관에 어느 정도 구체적으로 정할 것인가가 문제되고 있습니다.
정관에 제3자에게 신주인수권을 부여하는 근거조문을 규정할 때에는 주주들이 예측할 수 있도록 목적(또는 사유), 대상 그리고 발행한도를 어느 정도 특정하여 구체적으로 기재하여야 합니다. 예외적으로 주주 이외의 자에게 신주인수권을 줄 경우에는 그 정도가 주주의 권리를 크게 침해하여서는 안 되고, 나아가 그 제3자가 누구이며 그 제3자에게 배정할 신주가 어느 정도인지 밝혀야 합니다. 제3자에게 신주를 배정한다는 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것인데 이때에는 그 침해의 범위를 예측할 수 있도록 하여야 된다는 뜻입니다.
주주외의 자에게 신주인수권을 부여한다는 것은 정확하게는 주주의 지분비율에 따르지 않고 신주인수권을 부여하는 것을 의미합니다. 따라서 기존 주주에게 신주를 발행한다고 하더라도 기존의 지분비율을 무시하고 신주를 배정하는 경우, 예를 들어 특정 주주에게만 신주인수권을 부여하거나 지분이 적은 주주에게 더 많은 신주인수권을 부여하는 것은 주주외의 자에게 신주 인수권을 부여하는 것과 동일합니다.
4. 제3자 배정 관련 정관 규정의 구체성
주주 이외의 자에게 신주를 배정하기 위해서는 배정 이유와 함께 제3자는 특정인이거나 어느 정도 특정되어야 하며, 발행할 신주의 한도가 규정되어야 합니다. 이사회에게 전권을 맡기는 것은 허용되지 않으며, 정관에 규정하여야 할 사항은 주주의 입장에서 회사가 어떤 목적(또는 사유)으로 누구에게 몇 주를 발행할 수 있는지를 예측할 수 있도록 배정목적(또는 사유), 배정대상 그리고 발행한도가 기재되어야 합니다.
① 배정목적과 관련하여 “신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우”로 상법에서 한정하고 있으므로, 이러한 회사의 경영상 목적을 달성하기 위한 범위 내에서 구체적인 사유를 특정하여 정관에서 규정하여야 합니다.
② 배정대상과 관련하여 제3자의 성명이나 상호까지 정관에 기재하면 가장 바람직하나 그렇게 할 경우 일시적 효과만 있을 뿐 자금조달의 편의를 기대하기는 어렵습니다. 반면에 법인, 투자자, 개인 등 포괄적으로 정하는 경우에는 자본조달의 기동성은 기할 수 있으나 주주의 이익을 보호하기 어려워 다툼의 여지가 있습니다. 일반적으로 합작상대방, 기술제휴상대방, 종업원 등 일정 범위의 개인이나 법인으로 특정할 수 있으면 충분한 것으로 볼 수 있습니다.
③ 발행한도와 관련하여 액면총액 또는 발행주식수를 기준으로 그 한도를 객관적으로 한정할 수 있어야 합니다. 그렇지 않고 발행예정주식총수 범위 내라고 하거나 한도를 정하지 않는 경우에는 주주의 신주인수권을 침해한 것이 됩니다. 상장회사표준정관에서는 “발행주식 총수의 ○○%” 또는 “액면총액이 ○○원” 이 초과하지 않는 범위 내에서 제3자에게 신주를 배정할 수 있도록 하고 있습니다.
실무적으로 유의하여야 할 사항은, 정관 조문의 발행한도의 계산에 관해서는 서로 다른 해석의 여지가 있으므로 정관변경 시 그 해석에 대하여 주주총회 의사록이나 부칙 등에 명확하게 기록을 남겨 놓은 것이 바람직합니다. 즉 “발행주식 총수의 ○○%에 대하여는 발행주식총 수가 기발행주식 총수를 의미하는지, 한도가 신주발행 시마다 매번 새로이 적용되는 것인지 등 서로 다른 해석의 여지가 많으며, “액면총액이 ○○원”은 신주발행 후 소멸되는 한도인지 그 의미가 불명확한 부분이 있습니다.
④ 아울러 신주의 제3자 배정과 관련하여 정관에 적법한 근거를 두었다고 하더라도 신주 발행 당시 신주발행의 필요성, 공정성과 함께 적합성, 비례성이 확보되도록 하여야 신주발행에 하자가 없음을 실무적으로 유의하여야 합니다.
비례성이란 제3자에게 신주를 배정하는 것은 회사목적의 달성에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다는 원칙인데 정관에 대상과 한도를 규정하더라도 지나치게 높은 비율이나 큰 금액을 기재하는 경우에는 이 원칙에 위배될 수가 있습니다. 이에 상장회사표준정관 주석에서는 발행한도를 규정하는 경우 발행주식 총수의 20%(액면 총액은 발행주식 총수의 20%를 금전으로 환산한 액수) 내외로 정할 것을 권고하고 있습니다.
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