교사 교육기본권 망실록

교원의 지위와 교사의 교육기본권에 대하여

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나는 이 글에서 이른바 ‘교원 지위 법정주의’

를 디딤돌 삼아 교사의 교육권을 둘러싼 쟁점 몇 가지를 살펴보려고 한다. 우리나라 <헌법>에는 ‘교원의 지위’에 관한 내용을 규정하고 있는 조항이 있다. 일반적으로 교육기본권에 관한 내용을 담고 있는 것으로 이해되는 <헌법> 제31조에 딸린 제6항이 그것이다.     

“학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”     

교원의 지위를 법률로 정한다는 헌법 규정은 교육제도, 교육제도의 운영, 교육재정 등의 항목과 병렬적으로 나열되어 있다. <헌법> 제31조의 나머지 항은 교육을 받을 권리, 의무 교육과 무상 교육, 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성, 평생교육 진흥 의무 등 교육기본권에 관한 내용들로 채워져 있다. 따라서 우리는 <헌법>에서 언급하는 교원의 지위에 관한 내용을 국가가 국민의 교육기본권을 실현하는 구체적인 수단이나 방법을 확보하기 위한 차원에 있는 것으로 이해하는 것이 자연스럽다.

<헌법>에서 규정하는 교원의 지위에 관한 사항은 흔히 ‘교원 지위 법정주의’라고 불린다. 중앙정부와 지방의 교육 부문을 총괄하는 교육부장관이나 교육감의 지위에 관한 사항은 <헌법>에 존재하지 않는다는 점에서 이례적이다. 교육의 최일선에 선 교원들의 지위에 관한 사항이 최고법인 <헌법>에 등장하는 사실 자체가 교원의 지위에 담긴 특별한 성격을 방증한다고 볼 수 있다.

교원 지위 법정주의가 헌법에 처음 등장하게 된 것은 전두환이 집권한 1980년이었다. 전두환이 집권한 1980년 당시 정당, 사회단체에서 제출한 주요 헌법안 중 대한변협안 제29조 제6항에 “교육에 관한 제도, 재정, 그 운영과 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”라는 내용이 들어 있었다.

학계에서는 교원 지위 법정주의를 ‘교육제도 법률주의’의 한 부분으로 해석한다. 원래 교육제도 법률주의는 1948년 7월 17일 제정된 <제헌 헌법> 제16조를 통해 천명되었다. 여기에는 교원 지위에 관한 사항은 들어 있지 않았다. <제헌 헌법> 제16조에 따라 교육에 관한 사항을 규정하기 위해 마련된 것이 1949년 제정된 <교육법>이었다. 이 법 제13조에 교원의 사회적 지위 우대와 신분 보장에 관한 규정이 처음 나타났다. 하지만 그때까지도 ‘교원 지위’라는 용어의 개념이나 그에 대한 인식은 그리 뚜렷하지 않았다고 한다.    

2     

교원의 지위에서 ‘지위’가 뜻하는 것이 무엇일까. 1966년 유네스코(UNESCO)와 국제노동기구(ILO)가 공동으로 작성해 정부 간 특별회의에서 채택한 <교원의 지위에 관한 권고>에서는 ‘교원’과 ‘교원의 지위’를 다음과 같이 정의한다.     

“‘교원’이라 함은 학교 내에서 학생의 교육에 책임을 지고 있는 모든 사람을 가리키며, 교원의 ‘지위’라는 말은 교원의 직무의 중요성 및 그 직무 수행 능력에 대한 인식의 정도에 따라서 그들에게 주어지는 사회적 대우 또는 존경과 다른 직업 집단과 비교하여 본 교원의 근무 조건, 보수 및 그 밖의 물질적 혜택 등 두 가지를 다 의미한다.”     

이 권고문상의 개념은 우리나라의 사법 현장에서 교원의 지위를 법률적으로 다룰 때 그대로 차용되고 있다. 1991년 헌법재판소 결정문에 처음 등장한 이래로 현재까지 일관되게 쓰이고 있는 교원의 지위 개념은 다음과 같다.     

“‘교원의 지위’란 교원 직무의 중요성 및 그 직무 수행 능력에 대한 인식의 정도에 따라서 그들에게 주어지는 사회적 대우 또는 존경과 교원의 근무 조건·보수 및 그 밖의 물적 급부 등을 모두 포함한다.”  

‘지위(地位)’의 사전적 의미에 주목해서 본다면, 공교육 종사자로서의 특별한 직무 위상이나 이와 관련된 직무 권한 등에 초점을 맞춰 교원 지위 개념을 정의하는 것이 자연스러울 것 같다. 그런데 교원의 지위에 관한 유네스코의 권고문이나 우리나라 헌법재판소 결정문에 따르면 교원 지위 개념의 핵심이 교원에 대한 사회적 대우와 경제적 이익 두 가지에 집중돼 있음을 보게 된다.

교원의 지위 개념은 아직 정식 법률 용어로 취급되고 있지 않다. <헌법>은 물론이고, <헌법>이 그에 관한 사항을 정하라고 명한 법률 그 어디에도 교원의 지위에 관한 내용이 없다. 우리나라 교육의 밑그림을 명시한 <교육기본법>이나, 보통·의무교육 시스템을 구체적으로 규정하고 있는 <초·중등교육법> 등 교육 관련 법률 그 어디에서도 교원의 지위에 관한 사항을 찾을 수 없다.     

3     

교원의 지위에 관한 사항이 1980년 <헌법> 제29조 제6항에 등장한 이후 관련 입법이 이루어진 것은 1991년 5월에 제정된 <교원 지위 향상을 위한 특별법>(아래 ‘<교원지위향상특별법>’)을 통해서였다. <교원지위향상특별법>은 교원의 사회적·경제적 지위를 우대하도록 예우하고, 교원을 대표하는 조직이 교육감이나 교육부장관을 상대로 교원의 처우 개선 및 복지후생 등에 관해 교섭, 협의할 수 있게 하자는 취지에서 제정되었다.

일반적으로 <교원지위향상특별법>이 제정된 데에는 1989년 전교조 설립과 대량 해직 사태가 배경으로 깔려 있다고 알려져 있다. 전국적으로 광범위하게 펼쳐지는 교사운동이나 교원노조 설립 움직임에 위기감을 느낀 정부가 그에 대한 대응 조치의 하나로 <교원지위향상특별법>을 만들었다고 보는 것이다.

그후 <교원지위향상특별법>은 여러 번의 개정 과정을 거치면서 현재의 <교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법>(아래 ‘<교원지위향상및교육활동보호특별법>’)으로 이어지고 있다. 교원의 지위에 관한 사항에 교육활동 보호에 관한 사항을 덧붙여 확대하는 방식으로 교원의 신분이나 지위를 법률적으로 보장하는 체제로 운영하고 있는 식이다.

<교원지위향상및교육활동보호특별법>이 마련되었으니 교원 지위 법정주의가 실현되었다고 말할 수 있을까. 나는 그렇게 말할 수 없다고 생각한다.

첫째, 교육 관련 법률 중 가장 근본적인 내용을 담고 있으면서 상위법적 위상을 갖는 것으로서, <헌법>상의 교원 지위 법정주의를 구체화해야 하는 <교육기본법>이라는 일반법(보통법)이 아니라 별도의 법률(특별법)에 관련 내용을 담고 있다는 점에서 편법적이다. 흔히 특별법은 일반법에 우선하여 적용된다는 점에서 일반법보다 우월적 성격을 갖는 것처럼 간주된다. 하지만 특별법은 말 그대로 법률 적용 대상인 지역, 사람, 사항에 미치는 법의 효력이 특별한 경우의 예외적인(또는 예외적이라고 이해되는) 범위로 국한되어 있어서 제한적으로 작용한다. 교원 지위를 확보하기 위한 수단으로서 불완전한 것이다.

둘째, <교원지위향상특별법>이든 <교원지위향상및교육활동보호특별법>이든 ‘교원 지위’에 관한 개념 규정이 명확히 제시되어 있지 않다. 대개 해당 법률의 성격이나 특징을 나타내는 용어가 명칭에 포함되는 경우에는 그 법률의 본문 첫머리에 ‘정의’ 조항을 넣어 개념을 규정한다. <교원지위향상및교육활동보호특별법>은 그런 개념 정의 없이 ‘목적’(제1조) ‘교원에 대한 예우’(제2조), ‘교원 보수의 우대’(제3조) 등이 곧장 나오는 체제로 구성되어 있다.

셋째, “교원에 대한 예우와 처우를 개선하고 신분보장과 교육활동에 대한 보호를 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육 발전을 도모”한다는 <교원지위향상및교육활동보호특별법>의 목적을 통해 교원 지위의 개념을 가늠할 수 있을지 모르겠다. 아닌 게 아니라 제2조부터 제6조까지의 조항들을 보면 예우(제2조), 보수 우대(제3조), 불체포특권(제4조), 학교 안전사고로부터의 보호(5조), 신분보장(제6조)에 관한 내용을 담고 있어 교원 지위와 관련된 내용들이 줄줄이 나온다. 그러나 이것들은 교원 지위를 보장하는 구체적인 수단이나 방법에 가까운 것들일 뿐 교원의 지위 자체를 가리키지는 않는다.     

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나는 앞의 몇 개 절에서 현재 우리 교육 시스템 안에서 통용되는 교원의 지위라는 용어가 개념 정의가 불분명하거나 불비한 상태로 쓰이는 점을 거듭 지적하였다. 그렇다면 교원의 지위를 분명하게 정의하기만 하면 교원의 지위와 관련된 관련된 이슈들을 일거에 정리할 수 있을까. 그렇지 않다.

교원의 지위를 법률로 정해야 한다는 교원 지위 법정주의의 핵심 취지는 다른 데 있다. 교원을 사회적으로 예우하거나 보수를 통해 우대하여 지키고자 하는 교원의 지위 또한 교원의 사회적 위상을 드높이거나 그들에게 경제적인 이익을 가져다 주는 것이 최종 목표가 아니다. 그런데 이런 문제들을 구체적으로 살피기 위해서는 그와 관련된 기초적인 용어들을 개념적으로 명확히 규정하고, 이를 바탕으로 용어들 사이의 관계 구조를 정리하는 일이 먼저 이루어질 필요가 있다.

이혁규(2021)는 김재윤(2018)의 울산대학교 대학원 법학박사 학위논문 <헌법상 교원 지위 법정주의(제31조 제6항)에 관한 비판적 연구>를 인용해 교원 지위의 핵심 내용을 교원의 교육권에서 찾고 있다. 이 교원 교육권을 필두로 교원의 사회·경제적 지위, 신분 보장, 근무 조건과 노동권 등에 관한 내용을, 예외적인 사항들을 위한 법 체제인 특별법이 아니라 교육 관련 법률의 최상위에 있는 <교육기본법>에 담아야 한다고 주장한다.

나는 교원 지위 법정주의의 핵심을 교원의 교육권에 초점을 맞춰 이해하면서 일반법인 <교육기본법>에 관련 내용을 담아야 한다고 보는 김재윤과 이혁규의 관점에 전적으로 동의한다. 문제는 교원의 교육권이 교권이나 교원의 일상적인 교육활동과 필수 불가결이자 분리 불가의 관계를 맺고 있음에도 불구하고 교권이나 교육활동에 관한 개념적 인식이 불명확하다는 점이다. 교권이나 교육활동에 관한 법률적인 개념 규정이 미비한 점도 큰 문제다. 이는 그대로 현행 <교원지위향상및교육활동보호특별법>이 불완전하다는 점을 방증하는 사실들로 작용한다.

주지하는 것처럼 현재의 <교원지위향상및교육활동보호특별법>은 ‘교원 지위’는 물론이고 ‘교권’이나 ‘교육활동’의 개념을 별도로 정의하고 있지 않다. 그 당연한 귀결로 용어와 개념 정의와 실제 기술 사이에 극심한 착종 현상이 빚어지고 있다.

예를 들어 보자. 학교 현실을 보면 ‘교권 침해’나 ‘교육활동 침해’와 같은 말들이 거의 비슷한 의미를 함의하면서 통용된다. 그런데 교육활동 보호에 관한 교육부 지침이나 교육청 매뉴얼 들에서는 교권 침해와 교육활동 침해를 구별해야 한다고 기술한다. 그러면서 동시에 학교 ‘교권’ 보호위원회의 위상이나 지위를 설명할 때는 이 기구가 교육활동 침해 행위와 관련된 사안을 심의하거나 조정하는 기능을 맡고 있다는 식으로 이야기한다. 이런 설명에 따른다면 현재의 ‘학교교권보호위원회’는 ‘학교교육활동보호위원회’라고 고쳐 부르는 것이 타당하다.

더 혼란스러운 사례는 우리가 <교원지위향상및교육활동보호특별법>에 따라 어떤 사안을 실제적으로 해석하고 이해할 때 준용하는 개념적 근거가 <학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률>(‘<학교안전사고예방법>’) 제2조 제4호에 실린 ‘교육활동’ 정의에 있다는 것이다. <학교안전사고예방법>에 실린 교육활동 개념은 학교 안팎에서 일어나는 안전사고 관련 사안을 처리할 때 쓰인다. 교사의 교육 행위가 교원의 법정 지위나 교육권 보장 이슈와는 무관한 법률에 기대 포괄적으로 해석되고 이해되고 있다는 점에서 문제가 아닐 수 없다.  

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교육권, 교권, 교육활동은 부분적으로 상호 중첩되는 측면이 있겠지만 분명히 구별해 써야 하는 개념들이다.

교육권은 광의의 교육기본권과 관련되는 용어로, 그 주체는 학생, 교사, 학부모 등 세칭 교육 3주체로 보면 자연스럽다. 교권은 통상적으로 학생인권과 대립적인 구도를 형성하며 쓰인다. 이런 맥락에서 볼 때 교권은 교사를 주체로 하는 교육권이라는 한정적인 의미 차원에서 이해할 수 있다. 교육활동은 정해진 교육과정의 범위 안에서 이루어지는 일체의 활동을 가리키는 용어로 보는 것이 자연스럽다. 교육활동의 주체는 교사와 학생 모두가 해당한다. 현재의 법률 테두리나 교육행정 처리 절차 차원에서 보면 주로 교사를 주체로 하지만, 학생 또한 당연히 교육활동의 주체가 될 수 있다.

교육권과 교권과 교육활동은 이렇게 구별되지만, 이들 개념의 밑바탕에 깔린 근본적인 전제는 동일하다고 보아야 한다. 가령 교육에 관여하는 각 주체들의 권리나 권리 침해, 주체들 간 권한의 충돌 같은 문제가 교육적·법률적 쟁점이 되는 경우, 우리는 <헌법> 제31조의 근본 토대인 ‘기본권으로서의 교육’을 기준으로 관련 쟁점을 바라볼 필요가 있다.

현재 <교원지위향상및교육활동보호특별법>상의 교육활동 침해 행위의 주체는 (침해 행위를 당한 교원이 속한 학교의) 학생, 학생의 보호자나 친권자나 후견인(그밖에 법률에 따라 학생을 부양할 의무가 있는 자), 동료교원 등이라고만 되어 있다. 교육활동 침해 행위의 구체적인 유형도 형법상 상해·폭행죄, 협박죄, 명예에 관한 죄, 공무방해, 업무방해 등 11가지를 나열하는 데 그치고 있다.

이와 같은 시스템 아래서는 교육 당국(교육부, 교육청 등)이 교육행정 처리 절차에서 교원을 상대로 교육기본권을 침해하는 문제가 쟁점의 핵심이 되는 경우를 전혀 다룰 수 없게 된다. 실제로 교사가 교장이나 교감 교육감, 교육부 및 교육청 직원 들과의 관계에서 교육활동을 침해당하거나 교권 침해를 당할 경우 교사가 호소할 수 있는 교육행정적·법률적 절차나 수단이 없다. 이러한 상황에서 국가(정부)가 교사의 기본권을 알게 모르게 침해하거나 제한함으로써 교육을 통제(지배)하고, 교사가 자유롭게 교육할 권리, 나아가 학생들이 자유롭게 학습하면서 교육을 받을 수 있는 권리를 훼손하는 시스템은 더욱 강화되면서 공교육을 파탄에 이르게 할 것이다.     

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우리나라는 시민혁명을 거치지 않은 독일과 일본의 공교육 체제를 기반으로 근대교육 시스템을 정초하였다. 시민혁명을 거치지 않았다는 점이 시사하는 것은 두 가지로 정리된다. 첫째, 국가주의 사상에 입각해 근대 교육법의 기본 권리를 부정하는 경향이 강했다. 둘째, 국가의 교육 지배나 교육 통제를 당연시하는 인식을 가져왔다. 이에 따라 점진적이긴 하지만 교육기본권을 꾸준히 확대해 나가는 외형적 과정과 달리 교육기본권 보장과 관련한 입법 활동이나 실천은 실질적으로 이루어지지 않았다.

<제헌헌법>에서 모든 국민이 균등하게 교육받을 권리와 초등무상의무교육(제16조) 등 기본 인권으로서의 교육권 관련 조항을 명문화했으면서도 국가의 교육기관 감독권을 함께 넣어 국가의 교육 통제를 강화한 점, 이러한 교육기관 감독권이 1962년 <헌법> 개정 때 사라지고 교육의 자주성과 정치적 중립성 보장 조항이 들어갔지만 이들 조항을 실효적으로 뒷받침하는 입법 노력을 여전히 하고 있지 않는 점 등은 <헌법>이 보장하는 교육기본권이 얼마나 허술한 토대 위에 서 있는가를 잘 보여준다.

교육은 기본적 인권이다. 다시 유네스코와 국제노동기구의 <교원의 지위에 관한 권고>를 빌려와 표현하면 “교육은 그 최초의 학년부터 인권 및 기본적 자유에 대한 깊은 존경심을 불어넣어 주”(제3조)어야 하며, “교육을 모든 사람에게 실시할 책임이 국가에 있고, 교육의 발전은 교원에게 달린 만큼”(제4조) 교사와 학생의 인권에 기반한 교육 시스템을 마련해 운용하는 일은 국가의 책무다.

우리는 교육기본권이라는 말을 쓰면서 뜻하는 바가 모든 국민이 교육을 받을 수 있는 능동적인 권리를 갖는다는 것임을 상기해야 한다. 그리고 능동적인 권리로서의 교육기본권을 명확하게 인식할 때 교사의 교육의 자유와 교육활동의 자유의 진정한 의미를, 나아가 교육활동과 교권 보호의 올바른 목표와 방향을 정립할 수 있을 것이다.