공간 2 : 공적 공간과 공물
영역•영공•영해 | 공물•공공영역 | 도로 | 공적 공간의 구분 | 개발
이번 장에서는 공간과 물건 중 공적, 공공의 성질을 지닌 것들을 살펴본다.
1) 영역, 영공, 영해
우리나라 사람들은 국민으로서 대한민국의 영토, 영공, 영해를 누린다. 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다(헌법 제4조). 영해는 일반적으로 해안선(통상 기선)에서부터 12해리(약 22km)까지이며, 영공은 영토와 영해의 상공을 의미한다.
영토에 대해 자세히 살펴보면, 영토권은 공간적인 존립기반이면서 국민의 주관적 기본권에도 영향을 미친다. 나아가 헌법재판소에 의하면 우리나라의 수도가 서울인 점은 관습헌법으로 인정될 수 있다.
[전원재판부 99헌마139, 2001. 3. 21.]
국민의 개별적 기본권이 아니라 할지라도 기본권보장의 실질화를 위하여서는, 영토조항만을 근거로 하여 독자적으로는 헌법소원을 청구할 수 없다 할지라도, 모든 국가권능의 정당성의 근원인 국민의 기본권 침해에 대한 권리구제를 위하여 그 전제조건으로서 영토에 관한 권리를, 이를테면 영토권이라 구성하여, 이를 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주하는 것은 가능한 것으로 판단된다.
2) 공물과 공공영역
공물이란 행정주체 또는 관습법에 의하여, 공적 목적에 제공되어 공법적 규율을 받는 물건(유체물, 무체물, 물건의 집합체)이다. 즉 공물은 공적인 목적에 사용되는 물건의 집합이다. 공물을 규율하는 법률로는 공물법, 영조물법, 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법 등이 있다.
공물의 종류에는 공공용물, 공용물, 그리고 보존공물이 있다. 공공용물은 일반 공중의 사용에 제공된 물건이다. 공공용물로 인정되기 위해서는 ㉠제공, ㉡공용지정, ㉢권원의 취득이 필요하다. 공용물이란 행정주체 스스로의 사용에 제공된 물건을 의미한다. 보존공물은 문화재처럼 보존이 목적이 되는 물건이다.
공물은 누구든지 공적 목적에 따라 자유롭게 사용할 수 있다. 이를 공물의 일반사용이라고 한다. 한편 공물의 인접주민은(도로에 인접한 주택에 사는 사람) 고양된 일반사용을 할 수 있다.
나아가 '소유자'를 기준으로 공적인 물건을 구분하는 방법도 있다. 국유재산이란 중앙행정기관 및 정부기업이 소유하는 재산이고, 공유재산이란 시•도•시군구•지방교육청이 소유하는 재산이다. 국유재산과 공유재산은 관련법령에 의해 행정재산과 일반재산으로 구분된다. 그리고 행정재산은 다시 공용재산•공공용재산•기업용재산•보존용재산으로 구분된다.
이런 공물은 모든 사람을 위해 존재하는 물건이기 때문에 특별한 보호를 받는다. 가령 공익건조물을 파괴하면 공익건조물파괴죄로 처벌한다. 나아가 국가가 공물을 제대로 관리하지 못하여 이를 사용하던 사람이 피해를 입은 경우, 나라가 그 피해에 대해 배상해주어야 한다. 국가배상법 제5조 제1항은 영조물의 설치 또는 관리의 하자로 인한 손해에 대해 배상을 정하는 조항이다.
형법 제367조(공익건조물파괴) 공익에 공하는 건조물을 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
국가배상법 제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임)
① 도로ㆍ하천, 그 밖의 공공의 영조물(영조물)의 설치나 관리에 하자(하자)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 이 경우 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다.
② 제1항을 적용할 때 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있으면 국가나 지방자치단체는 그 자에게 구상할 수 있다.
3) 도로
도로는 사람과 물건이 이동하는 통로이자, 많은 법적 분쟁이 일어나는 공공 공간이다. 도로는 건축법, 한국도로공사법, 유로도로법, 사도법 등 다양한 법률에 의해 규율된다. 특히 도로법상 도로란, 일반의 교통에 사용되는 도로로서 제10조에 열거한 것을 말하며, 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미한다.
도로법 제10조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다.
1. 고속국도(고속국도의 지선 포함)
2. 일반국도(일반국도의 지선 포함)
3. 특별시도(特別市道)ㆍ광역시도(廣域市道)
4. 지방도
5. 시도
6. 군도
7. 구도
도로는 공공 일반을 위한 공간인데, 개인이 도로를 소유하는 경우도 있다. 그런데 일반 공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자의 경우, 제3자가 그 토지를 불법점유하였더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없다(판례). 왜냐하면 이미 해당토지가 공중의 통행로로 사용되어 왔기 때문에, 토지소유자는 제3자가 불법점유하기 전부터 그 토지를 다르게 활용하며 이득을 얻을 수 없었기 때문이다.
교통사고는 도로에서 발생하는 법적 분쟁들 중 가장 대표적인 것이다. 빈번하게 발생하는 교통사고를 해결하기 위해 특례법이 제정되었다. 나아가 도로에서는 신뢰의 원칙이 적용된다. 이 원칙은 스스로 교통법규를 지킨 경우, 타인도 교통법규에 따라 운전할 것으로 신뢰하며 행동했다면, 설사 사고가 발생하여도 과실이 없다는 원칙이다. 또한 무면허운전의 경우에는 도로에서 이루어져야 하지만, 음주운전의 경우 도로가 아닌 주차장에서도 죄가 성립된다.
교통사고와 관련된 개념들을 간단히 살펴보면, '교통'은 사람이나 물건을 이동, 운송하는 것으로서 장소적 이동개념을 포함한다. 횡단보도는 보행자가 도로를 횡단할 수 있도록 안전표지로 표시한 도로의 부분을 의미한다. 특히 적색신호일 경우 그 횡단보도는 횡단보도로서의 성격을 상실하므로, 그 보행자는 보행자보호의무의 보호대상이 아니다. 마지막으로 도로교통법상 ‘운전’은 도로에서 차마를 그 '본래의 사용방법'에 따라 사용하는 것이다.
[대법원 2017. 12. 28. 선고 2017도17762 판결]
도로교통법 제152조, 제43조를 위반한 무면허운전이 성립하기 위해서는 운전면허를 받지 않고 자동차 등을 운전한 곳이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 ‘도로’에 해당해야 하는지 여부(적극) / 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳에서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 경우, 무면허운전으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[대법원 2021. 12. 10. 선고 2018두42771 판결]
… 위 규정은 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 “운전이라 함은 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다.”라고 규정하여, 음주운전에 관한 금지규정인 같은 법 제44조 및 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 같은 법 제148조의2의 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전도 포함되게 되었다. 이후 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 조문의 위치가 제2조 제26호로 바뀌면서 “운전이란 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다.”라고 그 표현이 다듬어졌다. 위 괄호의 예외 규정에는 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제148조의2가 포함되어 있으나, 행정제재처분인 운전면허 취소·정지의 근거 규정인 도로교통법 제93조는 포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다.
4) 공적 공간의 구분 • 구역
(1) 용도지역
국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 국토의 구분과 이용에 대해 규율한다. 국토는 용도에 맞게 '지역'으로 나누어 관리하는데, 이를 용도지역제라 한다. 용도지역은 도시와 그 주변지역으로 구분된다. 그리고 각 특성을 고려하여 토지에 용도를 부여하고 건축물의 용도•높이•밀도 등을 규제한다. 이를 통해 토지를 합리적으로 이용하고, 도시기능을 향상시키며, 양호한 도시환경을 조성한다.
구체적으로 용도지역에는 도시지역, 관리지역, 농림지역, 그리고 자연환경보전지역이 있다. 나아가 용도지역의 제한을 완화하거나 강화하는 공간의 섹터를 용도지구라 하고, 그 하위 단위로 용도구역이 있다. 용도지구에는 경관지구, 고도지구, 방화지구 등등이 있다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제1조(목적) 이 법은 국토의 이용ㆍ개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한다.
제6조(국토의 용도 구분) 국토는 토지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지 이용 방향, 지역 간 균형발전 등을 고려하여 다음과 같은 용도지역으로 구분한다.
1. 도시지역: 인구와 산업이 밀집되어 있거나 밀집이 예상되어 그 지역에 대하여 체계적인 개발ㆍ정비ㆍ관리ㆍ보전 등이 필요한 지역
2. 관리지역: 도시지역의 인구와 산업을 수용하기 위하여 도시지역에 준하여 체계적으로 관리하거나 농림업의 진흥, 자연환경 또는 산림의 보전을 위하여 농림지역 또는 자연환경보전지역에 준하여 관리할 필요가 있는 지역
3. 농림지역: 도시지역에 속하지 아니하는 「농지법」에 따른 농업진흥지역 또는 「산지관리법」에 따른 보전산지 등으로서 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하기 위하여 필요한 지역
4. 자연환경보전지역: 자연환경ㆍ수자원ㆍ해안ㆍ생태계ㆍ상수원 및 문화재의 보전과 수산자원의 보호ㆍ육성 등을 위하여 필요한 지역
(2) 개발행위허가제, 토지거래허가제
국토의 난개발을 막고 조화롭게 땅을 이용하기 위하여 개발행위허가제도가 시행된다. 개발제한구역이란 자연환경을 보전하거나 보안상 도시 개발을 제한할 필요가 있을 때, 토지소유권자의 이용을 제한하는 것이다. 허가를 받아야 하는 개발행위의 종류로는 건축물의 건축과 토지의 형질변경 등이 있다. 나아가 개발제한구역에서 몇가지 조건이 충족되면 개발행위를 허가한다. 그 요건에는 ㉠용도지역별 특성을 고려해 개발행위의 규모가 적합할 것, ㉡도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, ㉢도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, ㉣주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것, 그리고 ㉤기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 이 있다.
국토계획법 제56조(개발행위의 허가)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
3. 토석의 채취
4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)
5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
나아가 토지거래허가제란 국토교통부 장관이 5년 내의 기간을 정하여 일정 구역 내의 토지를 거래하는 경우에 허가를 받도록 정하는 것이다. 이는 토지의 투기적 거래로 인한 급격한 지가상승을 억제하는 효과가 있다. 토지거래허가는 명칭은 '허가'이지만 그 성질은 강학상 인가이다. 인가는 행정청이 동의나 승인으로 법률행위의 법률적 효과를 완성시키는 행정행위이다. 인가가 필요한 법률행위의 경우 행정청의 인가가 없으면 효력이 없다. 따라서 토지거래허가구역에서 허가 없이 계약을 하면, 거래의 효력이 부인되고 형사처벌도 받게 된다.
(3) 선거구
선거구란 선거제도 운영을 위해 우리나라를 적당한 구역으로 나누어 정하는 것이다. 선거구 단위로 선거를 실시하여 대표를 뽑으며, 선거구를 정할 때에는 인구균형과 행정구역 등을 고려한다. 선거구는 표의 가치와 밀접한 관련이 있으므로 법으로 정하여야 하며, 이를 선거구 법정주의라고 부른다. 우리나라는 한 선거구마다 가장 많이 득표한 1인을 뽑는 소선거구제 • 다수대표제를 채택하였다. 이 방법은 사표가 많이 발생한다는 단점이 있다. 나아가 선거구구역표는 전체가 불가분의 일체를 이루는 것으로서 어느 한 부분에 위헌적인 요소가 있다면 선거구구역표 전체가 위헌의 하자를 갖는 것이라고 보아야 한다(헌법재판소 결정).
헌법 제41조
③국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다.
[전원재판부 96헌마74, 1998. 11. 26.]
특정지역의 선거인들이 자의적인 선거구획정으로 인하여 정치과정에 참여할 기회를 잃게 되었거나 그들이 지지하는 후보가 당선될 가능성을 의도적으로 박탈당하고 있음이 입증되어 특정지역의 선거인들에 대하여 차별하고자 하는 국가권력의 의도와 그 집단에 대한 실질적인 차별효과가 명백히 드러난 경우에는 그 선거구획정은 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다.
(4) 기타
형법에서는 특히 안전을 유의해야 공공 공간을 설정하고, 그 구역 내에서 가중처벌을 하는 죄를 정하기도 한다. 어린이보호구역에서 어린이 치사상이 그 예이다.
특정범죄가중법 제5조의13(어린이 보호구역에서 어린이 치사상의 가중처벌)
자동차등의 운전자가 「도로교통법」 제12조제3항에 따른 어린이 보호구역에서 같은 조 제1항에 따른 조치를 준수하고 어린이의 안전에 유의하면서 운전하여야 할 의무를 위반하여 어린이(13세 미만인 사람을 말한다. 이하 같다)에게 「교통사고처리 특례법」 제3조제1항의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 어린이를 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
2. 어린이를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
5) 공적 공간의 개발과 계획
한정적인 국토를 효율적으로 사용하기 위하여, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 노후된 곳은 재정비를 하고 개발이 필요한 곳은 사업을 시행한다. 국토의 계획에는 국토 계획의 큰 그림을 그리는 도시•군 기본계획과 더 세부적인 계획인 도시•군 관리 계획 등이 있다.
나아가 도시 및 주거환경정비법에 따라 공용환권을 통해 도시를 정비한다. 재개발은 정비기반시설이 열악하고 노후 • 불량건축물이 밀접한 지역에서 주거환경을 개선하기 위해 시행하는 사업이다. 재건축은 정비기반시설은 양호하나, 노후 • 불량건축물이 밀접한 지역에서 주거환경 개선하는 것이다. 이 과정에서 개인 소유의 토지나 건물을 강제적으로 사들이게 되는데, 그 결과 피해를 입게 되는 사람들에게 손해를 배상하고 새롭게 정리한 땅이나 건물을 우선적으로 살 수 있는 권리를 준다.
