행위와 관계 1 : 행위의 종류
민법상 행위 | 형법상 행위 | 공법상 행위
권리를 가진 주체는 시공간에 놓여 행위하고 사건을 겪는다. 그 과정에서 다른 주체와 관계를 맺는다. 세상은 수없이 얽힌 관계들로 이루어진다. 이 장에서는 법에서 사람의 행위와 관계는 무엇인지를 알아본다.
김환기, ‘어디서 무엇이 되어 다시 만나랴'(1970)우선 법은 보통 “~하면, ~한다”는 문장으로 작성된다. “~하면”의 자리에는 법률요건이나 형법상의 구성요건요소 등이 등장하는데, 이는 주로 주체의 행위를 나타낸다. 행위 이외에 심리상태나 사건도 법률요건이 된다. 법에서 “~한다”의 부분은 법률요건 등에 따른 법적 효과를 나타낸다.
행위에는 적법한 행위가 있고 위법한 것이 있다. 그리고 사적 영역에서 이루어지는 행위가 있고, 공적 영역에서 시민이나 공무원, 행정청이 하는 행위가 있다.
한편 사람의 행동은 어떤 ‘결과’를 일으키기 마련이다. 그 결과 중에서도 법적인 효과를 지니는 행위가 있다. 특히 사람이 법적인 효과를 의도하고 하는 행위가 있는데, 이를 법률행위라고 부른다. 또한 법적 효과를 의도하지는 않았지만 법 규정 등에 의하여 그 효과가 발생하는 행위가 있는데, 이를 준법률행위라 한다.
1) 민법상 행위
(1) 법률행위
법률행위란 사람이 표시한 의사대로 권리 또는 의무가 발생하는 행위이다. 법률행위의 요건으로는 성립요건과 효력요건이 있다. 일반적 성립요건으로 ㉠당사자, ㉡법률행위의 목적, ㉢의사표시(표시된 의사)의 존재 가 있다. 특히 의사표시란 일정한 법률효과를 발생시키려는 의사를 외부로 표시하는 것으로, 법률행위의 본질적인 부분이다. 법률행위에는 채권행위와 물권행위가 있고, 채권행위의 대표적인 예가 ‘계약’이다.
법률행위의 해석의 방법으로는 자연적 해석, 규범적 해석, 그리고 보충적 해석이 있다. 법률행위를 한 당사자들의 의사가 일치하면 일치된 대로의 의미를 읽는 자연적 해석을 하고, 불일치하는 경우 규범적 해석을 통해 상대방이 이해한 의미를 탐구해 본다. 나아가 법률행위에 흠결이 있는 경우, 당사자의 의중을 고려하여 그 흠결을 보충하는 보충적 해석을 한다.
(2) 준법률행위
준법률행위에는 표현행위와 사실행위가 있다. 표현행위란 의사나 관념, 감정 등을 표현하는 행위이다. 구체적으로 의사의 통지, 관념의 통지, 감정의 표시 등이 있고, 가령 채무이행의 최고는 의사의 통지이다. 사실행위란 행위에 의해서 표시되는 의식의 내용이 아니라, 단지 행위가 행하여지고 있다는 사실 또는 그 행위에 의하여 생긴 결과만에 대하여 법률효과가 부여된 행위이다(의회용어사전).
사실행위 예로 점유가 있다. 점유란 점유설정의사를 갖고 목적물을 사실상 지배하는 것이다. 점유는 직접점유 • 간접점유, 자주점유 • 타주점유 등으로 구분할 수 있다. 특히 자주점유란 소유의 의사로 하는 점유를 뜻하며, 점유는 자주점유로 추정된다. 나아가 동산의 소유권은 ‘인도’로써 이전되는데, 인도란 점유의 이전이다. 인도의 종류에는 점유개정, 간이인도 등이 있다.
민법 제192조(점유권의 취득과 소멸)
① 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.
② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다. 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다.
제197조 (점유의 태양)
①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
②선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.
(3) 채무불이행, 불법행위
민사상 위법행위에는 채무불이행과 불법행위가 있다. 우선 채무불이행이란, 채무자가 고의나 과실로 채무 내용에 따른 이행을 하지 않는 것이다. 이 경우 채권자가 피해를 입는데, 채무자는 그 피해에 대하여 손해배상을 해야 한다.
민법 제390조(채무불이행과 손해배상)
채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
불법행위란 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하는 행동을 의미한다. 불법행위의 성립에는 ㉠가해행위, ㉡위법성, ㉢고의 또는 과실, ㉣손해발생과 범위, ㉤가해행위와 손해발생 사이의 인과관계가 충족되어야 한다. 불법행위를 저지른 자는 타인에게 손해를 배상할 의무를 진다.
민법 제750조(불법행위의 내용)
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 형법상 행위
(1) 행위
① 행위의 순서와 단위
죄의 성립에는 행위의 순서가 중요하다. 나아가 사람의 행동을 어떻게 구분해 판단할 것인지가 문제된다.
우선 행위의 순서와 관련하여, 죄를 구성하는 행동은 동일한데 그 순서가 달라 다른 범죄가 될 수 있다. 형법 제131조의 수뢰후부정처사죄(뇌물 → 나쁜 짓)와, 사후수뢰죄(나쁜 짓 → 뇌물)가 그 예이다. 또한 행위의 순서에 따라 여러 개의 죄로(실체적 경합범) 처리할지, 아니면 하나의 범죄가 성립하는지가 결정되기도 한다. 가령 주거침입강간죄의 경우 반드시 주거침입행위가 먼저 일어난 후 강간의 행위가 이어져야 한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조(특수강도강간 등)
①「형법」제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 2020.5.19>
②「형법」제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[대법원 2021. 8. 12., 선고, 2020도17796, 판결]
주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.
사람의 행위는 보통 연속적으로 이루어진다. 그런데 형법에서는 그 행위를 적절한 단위로 나누어, 침해된 법익을 따져 범죄의 성립을 판단한다. 한편 이러한 접근방식이 부적절한 경우, 즉 행위의 연속성이 두드러질 때 “일련의 행위”라 하여 하나의 범죄로 다룬다. 특히 분절된 행위 중 한 조각이 별개의 범죄가 되지만, 앞선 행위의 처벌로 그 불법이 충분히 평가되었다면 후행 범죄는 불가벌적 사후행위가 되어 처벌하지 않는다.
[대법원 1998. 11. 24., 선고, 98도2967, 판결]
① 리프트탑승권을 부정발급 → 유가증권위조죄
② 인쇄된 리프트탑승권을 뜯어감 → 절도죄
③ 뜯은 리프트탑승권을 판매 → 장물 처분
④ 상대방이 부정발급된 리프트탑승권을 매수 → 장물취득죄
대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결 [절도,사문서위조,사문서위조행사,사기,신용카드업법위반]
부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다.
② 고의범 • 과실범
형법은 의식적인 행위만을 처벌한다. 가령 교통사고에서 '운전'은 고의의 운전행위만을 의미하고, 자동차에 탄 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우는 운전에 해당하지 않는다(판례).
나아가 의식적인 행동 중에서도 고의가 있는 행위를 처벌한다. 실수로 저지른 범죄의 경우, 과실범을 처벌하는 개별적인 규정이 있을 경우에만 처벌한다. 과실범이란 사회생활상 요구되는 주의의무를 위반함으로써 구성요건을 실현한 경우에 성립하는 범죄이다. 과실이란 정상의 주의를 태만히 하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위를 의미하며, 그 정도가 심한 경우를 중과실이라 한다.
형법 제13조(고의)
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(주의)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
[대법원 1997. 4. 22., 선고, 97도538, 판결]
피고인이 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 함에 있어서 그들을 바닥에 반드시 눕혀 놓고 기도를 한 후 "마귀야 물러가라", "왜 안 나가느냐"는 등 큰 소리를 치면서 한 손 또는 두 손으로 그들의 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를 여자 노인에게는 약 20분간, 여자아이에게는 약 30분간 반복하여 그들을 사망케 한 사안에서, 고령의 여자 노인이나 나이 어린 연약한 여자아이들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고, 더욱이 배나 가슴 등에 그와 같은 상처가 생기면 치명적 결과가 올 수 있다는 것은 피고인 정도의 연령이나 경험 지식을 가진 사람으로서는 약간의 주의만 하더라도 쉽게 예견할 수 있음에도 그러한 결과에 대하여 주의를 다하지 않아 사람을 죽음으로까지 이르게 한 행위는 중대한 과실이라고 보아, 피고인에 대하여 중과실치사죄로 처단
③ 작위 • 부작위
범죄에는 작위로써 죄를 범하는 경우와 부작위에 의한 경우가 있다. 우선 작위범는 범죄자가 적극적으로 행위를 하여 범죄가 성립되는 경우이다. 부작위범이란 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가, 그 위험의 발생을 방지하지 않았을 때 그 발생된 결과에 의하여 처벌하는 것이다(형법 제18조).
부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어, 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 행태를 이루게 되는 것이다(판례). 부작위범은 진정부작위범과 부진정부작위범으로 나뉜다. 진정 부작위범은 범죄가 부작위에 의해서만 성립되는 것이고, 부진정부작위범은 작위성의 범죄가 부작위에 의해서 성립된 경우를 의미한다. 어떤 행위가 작위와 부작위 모두로 판단될 수 있는 경우, 작위를 우선적으로 판단한다(판례).
[2015도6809 세월호사건]
부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.
(2) 죄수론 - 일죄와 수죄
죄수론이란 범죄의 개수를 정하는 기준에 관한 이론이다. 죄수는 일죄와 수죄로 나뉜다. 일죄에는 법조경합과 포괄일죄가 있다. 수죄에는 상상적 경합과 실체적 경합이 있다. 한 행위에 대하여 여러 개의 범죄가 성립되는 경우, 경합론을 통해 처리한다.
[대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결]
예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로써 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성
형법 제37조 (경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
3) 공법상 행위
(1) 국가, 행정기관의 행위
① 행정법상 법률요건
국가의 작용에는 법률행위적 행정행위와 준법률적 행정행위가 있다. 행정행위는 크게 기속행위와 재량행위로 나뉘며, 기타 행정행위를 구분하는 개념으로 대인적 • 대물적 행정행위, 일반처분, 단계적 행정행위 등이 있다. 행정행위의 구체적인 예로 허가, 특허, 인가(행정청의 동의로서 보충하여 법률효과를 완성), 공증, 부관(행정기본법 제17조), 확약, 행정조사, 행정계획(형량명령) 등이 있다.
한편 형사법에서 수사란, 범인을 발견 • 확보하고 증거를 수집 • 보전하는 수사기관의 활동이다. 수사를 통해 범죄의 혐의 유무를 명백히 하고, 공소의 제기와 유지 여부를 결정한다.
하명호, 행정법 제2판 111쪽나아가 국가의 행위 중 통치행위가 있다. 통치행위란 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이다. 통치행위는 사법절차가 아닌 정치의 장에서 다루어진다. 그러나 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 법원의 심판대상이 될 수 있다(판례). 나아가 행정상의 사실행위는 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위로 구분된다. 권력적 사실행위에는 단수·단전조치나 수형자의 교도소 이송조치가 있고, 비권력적 사실행위에는 행정지도 등이 있다.
[전원재판부 2003헌마814, 2004. 4. 29., 각하]
외국에의 국군의 파견결정은 파견군인의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서 국내 및 국제정치관계 등 제반상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 따라서 그와 같은 결정은 그 문제에 대해 정치적 책임을 질 수 있는 국민의 대의기관이 관계분야의 전문가들과 광범위하고 심도 있는 논의를 거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며 우리 헌법도 그 권한을 국민으로부터 직접 선출되고 국민에게 직접 책임을 지는 대통령에게 부여하고 그 권한행사에 신중을 기하도록 하기 위해 국회로 하여금 파병에 대한 동의여부를 결정할 수 있도록 하고 있는바, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조 하에서 대의기관인 대통령과 국회의 그와 같은 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다.
[대법원 2008. 9. 25., 선고, 2006다18228, 판결]
행정기관의 위법한 행정지도로 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입은 자가 그 어업권을 타인에게 매도하여 매매대금 상당의 이득을 얻었더라도 그 이득은 손해배상책임의 원인이 되는 행위인 위법한 행정지도와 상당인과관계에 있다고 볼 수 없고, 행정기관이 배상하여야 할 손해는 위법한 행정지도로 피해자가 일정기간 어업권을 행사하지 못한 데 대한 것임에 반해 피해자가 얻은 이득은 어업권 자체의 매각대금이므로 위 이득이 위 손해의 범위에 대응하는 것이라고 볼 수도 없어, 피해자가 얻은 매매대금 상당의 이득을 행정기관이 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수 없다.
② 행정사법작용 : 공법 행위가 아님
국가기관이 체결하는 계약을 공법상 계약이라고 한다. 국가기관이 사무용품을 구입하는 등 계약을 체결하는 경우, 이를 사법상의 행위로 보며 민사법이 적용된다. 그리고 행정청은 상대방과 대등한 지위에서 계약의 당사자가 된다.
(2) 사인의 공법상 행위
① 사인의 공법행위(신고, 등록, 청약, 투표, 선거)
사인의 공법행위란, 사인이 공법적 효과를 발생시킬 것을 목적으로 하는 행위이다. 예를 들어 행정법의 신고란, 사인이 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 것이다.
[서울고등법원 2008. 10. 31. 선고 2008누3335 판결]
개인적 공권이란 개인 또는 단체가 국가 또는 공공단체 기타 공권력을 부여받은 자에 대하여 가지는 작위 · 부작위 · 수인 · 급부를 청구할 수 있는 권리를 말하는 것으로 그 공익적 성격에 비추어 당사자의 합의에 의하여 이를 미리 포기할 수 없다는 제한이 있다. 그러나 개인적 공권이라고 하더라도 어느 경우에나 포기할 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 사인의 공법행위는 사법행위와 달리 행정법관계의 변동을 가져오므로 행정법관계의 형식적 확실성과 신속한 확정도 보호해야 할 가치라고 할 것이다. 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우와 관련하여, 판례는 무효인 사직원 제출에 기한 공무원의 면직처분을 취소사유로 본 적이 있다.
헌법상 사인의 공법행위로는 선거와 선거운동, 투표 등이 있다. 구체적으로 선거운동이란, 당선, 득표, 낙선에 필요한 모든 행위 중 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위이다(헌법재판소). 이는 국민주권 행사의 일환이며, 정치적 표현의 자유를 바탕으로 한다.
② 그 외 현행범 체포 등
나아가 형법에서 사인의 현행범체포가 있다. 체포는 원칙적으로 수사기관이 할 수 있는 것인데, 현행범체포에 한하여 일반 시민도 할 수 있다. 사인의 현행범 체포에 관하여, 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위가 될 수 없다. 그리고 그 판단은 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정된다(판례).
대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다. … 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 흔들어 피해자에게 전치 14일의 흉부찰과상을 가한 경우, 정당행위에 해당한다.
