행위와 관계 2 - 오대수의 말과 결과적 가중범
행위의 효력
법에서 행위의 효력은 기본적으로 유효, 무효, 그리고 취소가 있다. 취소란 행위가 유효하지만 취소권을 행사하면 소급하여 무효로 되는 것이다.
1) 민법상 행위의 효력
민법상 법률행위가 효력을 가지려면, 계약 등이 '성립'하여야 한다. 계약이 성립하기 위해서는 서로 대립하는 두 의사표시가 일치해야 한다. 나아가 법률행위가 효력이 있으려면 행위의 당사자가 ㉠ 권리능력 · 의사능력 · 행위능력을 가져야 한다. 또한 ㉡ 법률행위의 목적이 확정성 · 가능성 · 적법성 · 사회적 타당성을 가져야 한다(「민법」 제103조 및 제104조). 마지막으로 의사표시에 관하여 ㉢ 의사와 표시가 일치하고, 의사표시에 하자가 없어야 한다 (「민법」 제107조부터 제110조까지).
한편 '유동적 무효행위'라는 것이 있다. 이는 법률행위가 무효이지만 추인이나 허가 등의 사정이 있으면 소급하여 유효로 될 수 있는 상태이다. 대표적으로 토지거래허가구역 내 부동산 매매계약이 있다.
[대법원 1991. 12. 24., 선고, 90다12243, 전원합의체 판결]
국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’ 허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈 하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다) 일 경우에는, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.
2) 형법상 행위의 효력 : 범법행위의의 결과
범죄자가 나쁜 짓을 저지른 경우, 그 결과가 의도한 것보다 더 나쁠 수 있고, 원하던 목적을 달성하지 못할 수 있다. 또한 원하는 목적과 다른 엉뚱한 결과가 발생할 수도 있다. 이러한 형법상 행위의 효력과 관련하여, 결과적 가중범과 미수범, 그리고 착오의 법리가 작동한다.
(1) 더 큰 결과 → 결과적 가중범
결과적 가중범은 ㉠고의의 기본범죄행위, ㉡중한 결과의 발생, ㉢기본범죄행위와 중한 결과 사이의 인과관계, 그리고 ㉣중한 결과에 대해 적어도 과실(결과 발생의 예견)이 있으면 성립하는 범죄유형이다. 특히 ㉣예견가능성과 관련하여, 예견가능성의 유무는 행위의 정도와 피해자의 대응상태 등을 살펴서 엄격하게 가려야 한다(판례).
한편 현주건조물방화치사상죄와 같은 부진정결과적가중범은, 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함한다. 또한 기본범죄가 미수에 그쳤지만 더 중한 결과가 발생할 수 있다. 이에 (해상)강도치사상죄, 인질치사상죄, 현주건조물 등 일수치사상죄, 성폭법 제15조의 경우에는 결과적 가중범으로 처벌한다.
대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도7138 판결
구 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '구 성폭력특례법'이라고 한다) 제8조 제1항에 의하면 같은 법 제4조 제1항에서 정한 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제14조에서 정한 위 제8조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제8조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용될 뿐, 위 제8조 제1항에서 정한 특수강간치상죄에는 적용되지 아니한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결 참조).
자기 행동의 결과를 몰랐던 탓으로 철저히 고통받은 오대수. 올드보이, 박찬욱 감독 20(2) 더 작은 결과 → 미수범
미수범이란 범죄에 착수하였지만 범죄를 마무리 짓지 못했거나, 그 결과가 발생하지 않은 것이다. 실행의 착수란 범죄를 행하는데 밀접하게 관련된 행동을 하는 것이다(판례 : 밀접행위설). 미수범에는 중지미수, 불능미수, 장애미수가 있다. 해당 부분은 '죄와 벌'에서 자세히 다룬다.
형법 제25조(미수범)
①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
[대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2392 판결]
필로폰을 매수하려는 자로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 금전을 지급받았다고 하더라도, 당시 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접․밀착한 상태에서 그 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 금전을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다.
(3) 엉뚱한 결과 → 착오
형법에는 사실의 착오와 금지착오가 있다. 사실의 착오란 범죄자가 사실관계를 잘못 인식한 경우이고, 금지착오란 법률관계를 착각한 경우이다.
사실의 착오에는 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오가 있디. 구체적 사실의 착오란 사람 A를 죽이려 했는데 사람 B를 죽인 경우처럼 동가치의 대상 간의 착오이다. 추상적 사실의 착오란 사람 A를 죽이려 했는데 강아지 B를 죽인 경우처럼 다른 가치물 간의 착오이다. 다수설의 입장에 의하면 형법 제15조에 의하여 사실의 착오가 규율된다.
형법 제15조(사실의 착오)
① 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
금지착오란 자신의 행위가 범죄에 해당하지 않는다고 생각하고 행동한 경우를 뜻한다. 금지착오는 형법 제16조에 의해 규율된다. 만약 법을 몰라서 범죄에 해당하는 행동을 경우는 그대로 죄를 처벌하고, 그 외의 경우에는 '정당한 이유'가 있으면 처벌하지 않는다. 더 자세한 내용은 '죄와 벌' 파트에서 다룬다.
형법 제16조(법률의 착오)
자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
3) 공법상 행위 중 행정행위
행정법에서 행정처분의 효력도 유효, 무효, 그리고 취소로 구분된다. 무효와 취소의 구분은 중대명백설에 따라 판단한다. 즉 하자 있는 처분이 당연무효가 되기 위하여는, 그 하자가 객관적으로 명백하고 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 한다(판례). 한편 공권력의 행사나 법률이 헌법에 위반되면 무효이다. 만약 헌법불합치 결정이 있다면, 그 공권력의 행사는 위헌의 법률이나 상황이 개선될 때까지만 효력이 있다.
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체판결 [건설업영업정지처분무효확인]
하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
행정행위는 그 성립에 하자가 있다고 하더라도, 그것이 중대하고 명백하여 당연히 무효로 되는 경우를 제외하고는, 권한 있는 기관(처분청 및 감독청, 행정심판위원회, 행정법원)에 의하여 취소되기까지 유효한 것으로 통용된다. 이러한 효력을 공정력이라 부른다.
나아가 행정행위에는 구성요건적 효력이 인정된다. 법원이나 제3의 국가기관은, 처분청에 의하여 유효한 행정행위가 발급되었다는 사실을 존중해야 하며, 이러한 행정행위를 그들의 결정에 기초하여야 한다. 마지막으로 행정행위에 대한 쟁송 제기기간이 경과한 경우, 더 이상 행정행위에 대하여 다툴 수 없게 된다. 이러한 효력을 불가쟁력이라 한다.
