행위와 관계 4 : 형사 관계
가담형태론 | 친족간특례•친족상도례 | 개별 범죄와 관계 | 소송법 내용
1) 가담형태론
범죄에 참여하는 방식에는 정범과 공범이 있다. 정범은 스스로 범죄를 저지르는 사람이고, 공범은 2인 이상 협력하여 범죄를 실행하는 사람이다. 이 두 개념은 행위지배설에 의하여 구분된다.
[대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결]
공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.
여러 사람이 범죄에 가담하는 수준과 형태는 다양하다. 구체적으로 가담형태에는 공동정범(승계적 공동정범, 공모공동정범), 동시범, 합동범, 간접정범, 교사범, 방조범, 그리고 대향적 공범이 있다.
(1) 공동정범
우선 공동정범에서 '공동'이란, 수인 사이에 소위 ㉠공범관계가 존재하고, ㉡동일한 장소•동일한 기회에, ㉢상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우이다. 즉 공범관계와 현장성이 공동정범 성립의 요건이며, 공동의 범행계획에 따라 각자가 본질적 기능분담을 하는 경우 공동정범이 성립된다. 한편, 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과(사망)를 공동으로 할 의사는 필요없다. 다만 중한 결과발생에 대한 '예견가능성'이 있어야 한다(사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 인정). 또한 승계적 공동정범이란, 선행자의 범행 중에(착수 이후 기수이전 or 기수 이후 종료이전) 후행자가 공동의 의사로 범행에 참여하는 경우 그 후행자를 뜻한다.
형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
[서울지방법원 2003. 11. 7. 선고 2003고합696]
일반적으로 포괄일죄의 일부에 공모공동정범으로 가담한 자는 비록 그가 그때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하여도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공모공동정범으로서 책임을 지는 것이 원칙일 것이나(대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결 등 참조), 공모공동정범의 주관적 요건인 의사연락의 시기에는 아무런 제한이 없으므로, 후행자가 참가한 범죄가 참가당시에 종료되지 않았다면 후행자도 실행행위에 가담할 수 있고, 후행자가 선행자의 행위를 인식하고 용인하면서 범죄를 공동으로 실행하는 경우에는 보통의 공모공동정범이 각자 상대방의 행위를 이용하는 것과 다름이 없으며, 나아가 기능적 행위지배의 관점에서 보더라도 선행자와의 상호이해 하에 이미 성립된 사정을 이용하여 범죄를 실현하였다면 공동실행의 의사도 존재하고 기능적 역할분담에 의한 공동작업이 행위전체에 대한 기능적 행위지배로 인정될 수 있다면 일련의 과정을 거쳐 진행된 전체 범행에 대해 이른바 ‘승계적 공동정범’을 인정될 여지가 있다.
나아가 공모공동정범이란, 공동가담의 의사가 사전모의의 형태로 나타난 것이다. 가령 3인 이상이 폭처법 제2조에 열거된 죄[(존속)폭행, (존속)협박, 주거침입•퇴거불응, 재물손괴, (존속)체포•감금, (존속)상해, 공갈]를 범하기로 공모한 다음, 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 상황을 생각해보자. 이 때 범행장소에 직접 가지 않은 나머지 사람도, 범죄에 대한 본질적 기여로 기능적 행위지배가 존재한다면 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.
Baby Driver에서 케빈 스페이시는 공모공동정범대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 [사기·방문판매등에관한법률위반]
2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).
(2) 동시범과 합동범
동시범이란, 2인 이상이 각자 정범으로서 공동의 의사 없이 동시에 한 범죄이다. 동시범의 경우 인과관계가 밝혀지지 않으면 각각 미수범으로 처벌한다(형법 제19조). 판례에 의하면, 3시간가량의 차이가 있는 이시의 독립행위가 경합한 때에도 상해죄의 동시범 특례를 적용한다.
한편 합동범은 ㉠주관적 요건으로서의 공모와, ㉡실행행위의 분담이 있을때 성립하는 범죄이다. 실행행위에 있어서는 ㉢시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있어야 한다(판례). 여럿이서 범죄를 저지르면 범죄의 현실적인 위험성이 증대되므로, 합동범은 공동정범의 경우보다 형벌이 가중된다. 가령 특가법 제5조의4 제2항에 의하면, 5명 이상이 공동하여 상습적으로 절도 등의 범죄를 저지르는 경우 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 이 외에도 형법상 합동절도, 합동강도, 합동도주죄가 있다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4(상습 강도•절도죄 등의 가중처벌)
① 삭제 <2016. 1. 6.>
② 5명 이상이 공동하여 상습적으로「형법」제329조부터 제331조 까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
(3) 간접정범
간접정범이란, 타인을 도구로 사용하여 범죄를 저지르는 것이다. 간접정범의 요건에는, ㉠피이용자가 어느 행위로 인해 처벌되지 않거나 과실범으로 처벌될 것, ㉡간접정범의 정범에 대한 우월한 의사지배, 그리고 ㉢범죄행위의 결과발생이 있다. 예를 들어 타인을 비방할 목적으로 허위사실을 신문기자에게 제공한 경우, 편집인이 이를 신문지상에 게재하면 거짓 제보자는 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범이 된다.
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
(4) 교사범, 방조범, 대향적 공범
타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조). 교사범이 성립하기 위해서는, 범죄에 대한 결의가 없는 자에 대해 범의를 일으키는 행위(즉, 범죄를 부추기는 행위)가 필요하다.
제31조(교사범)
①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
대법원 1986. 7. 8. 선고 86도749 판결 [의료법위반교사,의료법위반]
치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다.
또한 형법상 방조행위는 정범이 범죄를 저지른다는 사실을 알면서, 그 실행행위를 도와주는 직접 · 간접의 행위이다. 방조범의 성립에는 ㉠방조자의 방조행위, ㉡방조자의 고의, 그리고 ㉢피방조자의 실행행위가 요구된다. 특히 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 '방조의 고의'와, 정범의 행위가 구성요건행위에 해당한다는 '정범의 고의'가 있어야 한다(판례).
마지막으로 대향적 공범이란 범죄를 하기 위해 서로의 행위가 필요한 경우이다. 예를 들어 뇌물을 주는 사람과 뇌물을 받는 사람은 서로의 행위로써 본인의 죄를 완성한다. 다만 대향적 공범은 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐이지, 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이다. 따라서 한 당사자의 기소에 의해 다른 이의 시효가 정지되지 않는다(판례). 기타 소송법의 내용은 항을 달리하여 살펴본다.
2) 친족간특례와 친족상도례
형법은 범죄를 처벌할 때 친족 관계를 특별하게 다룬다. 구체적으로 친족간특례와 친족상도례가 있다. 친족간의 특례는 친족 또는 동거가족을 ‘위한‘ 범인은닉죄나 증거인멸죄 등은 처벌하지 않는 것이다. 친족상도례는 특정 범죄의 경우 친족 ’간에’ 범해진 죄는 처벌하지 않는 것이다(인적 처벌조각사유). 친족상도례는 권리행사방해, 절도, 사기, 공갈, 횡령, 배임 등에 적용된다.
제151조(범인은닉과 친족간의 특례)
① 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
제328조(친족간의 범행과 고소)
① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
3) 기타 개별 범죄와 관계
한편 인간관계가 범죄의 성립에 영향을 주기도 한다. 그 중 일부를 살펴본다.
우선 자유죄에서 업무상 위력 등에 의한 추행의 경우 성폭법 제10조에 의해 처벌된다. 이는 업무상 상하관계를 특별하게 취급하여, 일반적인 성범죄보다 가중처벌 하는 것이다.
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행)
① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
또한 협박죄란 해악을 고지하여 공포심을 느끼게 하는 죄이다. 이때 해악의 내용에는 피해자 본인뿐만 아니라 제3자의 해악도 포함된다. 특히 제3자에 대한 해악을 고지하는 협박의 경우, 제3자와 협박의 피해자가 밀접한 관계에 있어야 한다. 가령 경찰서 지령실에 전화를 걸어, 경찰관에게 갑 정당의 당사를 폭파하겠다고 말한 행위는 협박죄에 해당하지 않는다. 왜냐하면 해당 행위는 갑 정당에 관한 해악을 고지한 것이고, 경찰관은 이로써 공포심을 느낄 만큼 정당이 밀접한 관계에 있다고 보기도 어렵기 때문이다(판례).
재산죄에서 관계가 문제되는 경우로 우선 삼각공갈이 있다. 삼각공갈이란 공갈의 상대방과 재산상의 피해자가 다른 경우를 의미한다. 이때 피공갈자는 피해자의 재산을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나, 그러한 지위에 있으면 충분하다(주점의 종업원 등).
[대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4738 판결]
공갈죄에 있어서 공갈의 상대방은 재산상의 피해자와 동일함을 요하지는 아니하나, 공갈의 목적이 된 재물 기타 재산상의 이익을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나 그러한 지위에 있음을 요한다.
나아가 배임수재죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고, 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 범죄이다(형법 제357조 제1항). 이 범죄와 관련하여, '제3자로 하여금 재물 등을 취득하게 한 때'의 의미가 문제된다. 판례에 의하면, 사회통념상 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을, 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있다면, 배임수재죄가 성립한다.
또한 증거인멸죄는 타인의 형사 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸•은닉•위조 또는 변조하거나, 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자를 처벌하는 것이다(형법 제155조 제1항). 이때 자신의 범죄를 숨기기 위해 증거를 인멸하는 것은 형사처벌의 대상이 아니다. 특히 형사피고인이 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였는데, 그것이 동시에 다른 공범자나 공범 아닌 자의 형사사건•징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다 하더라도, 이를 증거인멸죄로 볼 수 없다(판례). 증인도피죄도 마찬가지의 법리가 적용된다.
마지막으로 무고죄와 관련하여, 스스로 본인을 무고하는 '자기무고'는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 그러나 다른 사람에게 자기를 무고해 달라고 부탁하는 경우, 무고죄의 교사•방조범으로 처벌된다. 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하므로, 피무고자도 교사 • 방조범으로서의 죄책을 부담하게 된다(판례).
4) 소송법 내용
형사소송법에서도 당사자간 관계에 따라 특수한 작용이 나타난다. 우선 공소시효 정지의 효력은 다른 공범자에게도 미친다.
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력)
①시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
②공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
또한 친고죄에서 고소의 효력은 객관적•주관적으로 불가분이다. 이를 고소불가분의 원칙이라 한다. 객관적 고소불가분의 원칙이란, 한 개의 범죄사실 일부분에 대한 고소 및 고소취소는, 그 범죄사실 전부에 효력이 발생한다는 것이다. 나아가 주관적 고소불가분의 원칙이란, 친고죄의 공범중 1인 또는 수인에 대한 고소 및 고소취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다는 원칙이다(형사소송법 233조).
한편 공범에 대한 제1심 판결 선고 후에는 고소취소가 불가능하다. 나아가 처벌불원의 의사표시와 관련하여, 수표가 공범에 의하여 회수되었다면 그 효과가 다른 공범자에게도 당연히 미친다.
공범끼리 서로의 범죄를 숨겨주거나, 본인의 죄를 다른 공범에게 미룰 수도 있다. 특히 피고인은 스스로를 방어할 수 있는 권리가 있으므로, 본인의 사건에서 증인이 될 수 없다. 따라서 공범들이 함께 재판을 받고 있는 경우, 공범에게 증인의 자격을 인정하려면 특별한 취급이 필요하다.
즉 공동피고인의 증인적격 인정 여부와 관련하여, 공범인 공동피고인은 증인적격이 없으나 '소송절차에서 분리'되면 증인적격을 인정한다. 그리고 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인(공범 아닌 공동피고인)은, 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다. 나아가 원심파기의 이유가 공동피고인들에게 공통되는 때에는, 재판의 공평을 도모하기 위하여 항소심을 공통파기시킨다.
형사소송법 제364조의2 (공동피고인을 위한 파기)
피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.
마지막으로 양벌규정이란, 행위자의 범죄에 대하여 그 사람이 속한 회사에게도 책임을 묻는 규정이다. 가령 종업원이 범죄를 저질렀을 때, 회사는 피용자를 제대로 감독하지 않은 책임이 있다. 또한 피해자의 손해보전을 위하여, 재산이 더 많은 법인에게 책임을 지도록 하는 것이 합리적이다. 이러한 이유로 행정법 및 형사법에 양벌규정들이 다수 존재한다. 특히 양벌규정의 종업원과 사업주는, 형사증거법상 공범 내지 이에 준하는 관계에 있다.
2016도9367 의료법위반 (차) 파기환송
무릇 양벌규정은 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자가 법규위반행위를 저지른 경우, 일정 요건 하에 이를 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 직접 법규위반행위를 저지른 것으로 평가하여 행위자와 같이 처벌하도록 규정한 것으로서, 이때의 법인 또는 개인의 처벌은 행위자의 처벌에 종속되는 것이 아니라 법인 또는 개인의 직접책임 내지 자기책임에 기초하는 것이기는 하다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도7834 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도3876 판결 등 참조). 그러나 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자와 행위자가 아닌 법인 또는 개인 간의 관계는, 행위자가 저지른 법규위반행위가 사업주의 법규위반행위와 사실관계가 동일하거나 적어도 중요부분을 공유한다는 점에서 내용상 불가분적 관련성을 지닌다고 보아야 하고, 따라서 앞서 본 형법총칙의 공범관계 등과 마찬가지로 인권보장적인 요청에 따라 형사소송법 제312조 제3항이 이들 사이에서도 적용된다고 보는 것이 타당하다.
