행위와 관계 5 : 공법 관계
국가와 사인 | 국가기관 간 관계 | 사인간 관계 | 국가 간 관계
1) 국가와 사인
사인은 존엄과 자유를 위하여, 자신의 권력을 조금씩 나누어 국가를 만들었다. 그 결과 국가는 때때로 개인이 지닌 힘보다 더 큰 권한을 행사하게 된다. 그 사례 중 하나가 특별권력관계이다.
특별권력관계란, 교도소에 수감된 상황과 같이 국가의 명령에 완전히 복종해야 하는 경우를 의미한다. 이는 특별한 법률원인으로 개인이 행정의 내부영역에 편입된 경우, 행정주체에게 포괄적 지배권을 부여하고 구성원의 복종이 요구되는 관계이다. 과거에 특별권력관계를 인정하고, 그 상황에서 법치주의 원칙이 제한된다는 입장이 있었다. 그러나 오늘날에는 특별권력관계라는 개념을 부정하거나, 인정해도 법치주의의 원칙이 그대로 적용된다는 입장이 우세하다.
한편 하나의 행정행위가 여러 주체들에게 상반된 효과를 발생시킬 수 있다. 가령 행정청이 A에게 건축허가를 준 경우, 그 근처에 살고 있는 B가 불편을 겪게 될 수 있다. 이런 건축허가와 같은 것을 제3자효 행정행위라 한다. 제3자효 행정행위를 취소하거나 철회할 때에는, 공익, 상대방의 신뢰보호 및 제3자의 이익을 아울러 비교 • 형량 하여야 한다. 만약 그 제3자가 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못한 경우, 확정판결을 안 날로부터 30일, 확정된 날부터 1년 내에 재심을 제기할 수 있다.
행정소송법 제31조 (제3자에 의한 재심청구)
①처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
③제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
나아가 국가에게 기본권 보호 의무가 부여된다. 국가는 기본권적 법익이 국가나 사인에 의해 위법하게 침해되거나 그럴 위험이 있을 때 나서야 한다. 이를 국가의 기본권 보호의무라고 하며, 중요한 기본권적 법익이 국가의 보호 없이는 무력화 되는 상황(생명 및 신체의 침해 등)에서 작동한다.
기본권 보호의무에는 부작위의 의무와 작위 의무가 있다. 부작위의무란 국가가 개인의 기본권을 침해해서는 안 된다는 소극적인 의무이다. 작위 의무란, 기본권이 위법하게 침해되거나 침해될 위험이 발생하면, 국가가 필요한 조치를 취하는 적극적인 의무이다. 국가가 기본권 보호의무를 성실히 이행하였는지 여부는 과소보호금지의 원칙을 통해 판단한다.
대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 [손해배상(의)]
국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는, 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다.
헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌마730 전원재판부 결정 [공직선거법 제79조 제3항 등 위헌확인]
심판대상조항이 선거운동의 자유를 감안하여 선거운동을 위한 확성장치를 허용할 공익적 필요성이 인정된다고 하더라도 정온한 생활환경이 보장되어야 할 주거지역에서 출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간대에 확성장치의 최고출력 내지 소음을 제한하는 등 사용시간과 사용지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 규정을 두지 아니한 것은, 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 주거환경을 위하여 노력하여야 할 국가의 의무를 부과한 헌법 제35조 제3항에 비추어 보면, 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니하여 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것으로서, 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.
마지막으로 국가가 불법행위를 저질러 사인에게 피해를 주었을 때 국가배상법으로 손해를 보상한다. 그런데 군인처럼 그 직무 자체가 위험한 경우, 국가배상의 문제가 반복적으로 발생하게 된다. 헌법 및 국가배상법은 이러한 경우를 특별히 취급하며, 가령 민간인과 군인들 간의 공동불법행위가 발생하면 국가배상법으로써 중복적인 손해배상을 제한한다. 특히 국가배상법 제2조 제1항 단서의 해석과 관련하여 헌재는 한정위헌의 입장이다. 반면 대법원은 민간인은 자신의 부담 부분에 한하여 손해배상의무를 부담한다는 입장이다.
국가배상법 제2조(배상책임)
① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(전사)ㆍ순직(순직)하거나 공상(공상)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(구상)할 수 있다.
헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌바21 全員裁判部 [國家賠償法第2條第1項단서違憲訴願]
국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 군인(軍人)에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인(軍人)과의 공동불법행위(共同不法行爲)로 직무집행 중인 다른 군인(軍人)에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위(不法行爲)로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자(共同不法行爲者)인 군인(軍人)의 부담부분에 관하여 국가(國家)에 대하여 구상권(求償權)을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법(憲法) 제29조가 구상권(求償權)의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가(國家)에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법(憲法) 제11조, 제29조에 위반된다.
2) 국가기관 간
국가기관 간 관계와 관련하여, 우선 행정청 및 지방자치단체 상호 간의 관계를 생각해 볼 수 있다. 행정청 상호 간의 관계는 상하관계이자 협력관계이다.
상하관계와 관련하여, 상급행정기관은 하급행정기관에 훈령을 내릴 수 있다. 훈령은 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여, 장기간에 걸쳐 그 권한 행사를 일반적으로 지시하기 위해 발하는 명령이다. 나아가 중앙청이 지방자치단체에게 기관위임사무를 위임하고, 이를 관리•감독하기도 한다(지방자치법 제189조). 또한 지방자치단체의 처분이 법령을 위반한 경우, 감독청은 시정명령을 내릴 수 있다(지방자치법 제188조). 행정청 상호 간에 분쟁이 발생할 경우, 행정 소송 중 기관소송이나 헌법재판소의 권한쟁의심판으로 해결한다.
나아가 지방자치단체 상호 간의 관계도 중요하다. 지방자치단체 상호 간에 분쟁이 발생한 경우 권한쟁의심판이나, 중앙•지방분쟁조정위원회의 의결에 의해 해결한다(지방자치법 제165조).
행정절차법 제18조(다수의 행정청이 관여하는 처분)
행정청은 다수의 행정청이 관여하는 처분을 구하는 신청을 접수한 경우에는 관계 행정청과의 신속한 협조를 통하여 그 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다.
지방자치법 제183조(국가와 지방자치단체의 협력 의무)
국가와 지방자치단체는 주민에 대한 균형적인 공공서비스 제공과 지역 간 균형발전을 위하여 협력하여야 한다.
마지막으로 지방자치단체 내에서 지방의회와 지방자치단체의 장 간의 관계가 있다. 특히 지방의회가 의결한 조례에 대한 통제가 문제된다. 지방자치단체의 장은 의결에 대하여 재의를 요구할 수 있고(지방자치법 제32조 제3항), 재의결에 대하여 대법원에 제소할 수 있다. 중앙행정청도 조례에 대하여 통제할 수 있다(동법 제192조 제1항, 2항, 5항, 8항). 한편 지방의회와 지방자치단체장 간의 내부적 분쟁은 헌법재판소가 관장하는 지자체 상호간의 권한쟁의심판에 해당하지 않을뿐만 아니라, 그 밖의 국가기관 상호간의 권한쟁의심판이나 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판에 해당하지도 않는다(헌법재판소).
지방자치법 제192조 (지방의회 의결의 재의와 제소)
① 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시ㆍ도에 대해서는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대해서는 시ㆍ도지사가 해당 지방자치단체의 장에게 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의 요구 지시를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다.
② 시ㆍ군 및 자치구의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 시ㆍ도지사가 제1항에 따라 재의를 요구하게 하지 아니한 경우 주무부장관이 직접 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장에게 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의 요구 지시를 받은 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다.
3) 사인 간
오늘날 개인이나 사회조직에 의해서도 기본권 침해가 발생한다. 이를 해결하기 위한 이론이 기본권의 대사인적 효력이다. 헌법재판소에 따르면, 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는, 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어, 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다.
4) 국가 간
(1) 개관
대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다(헌법 제5조, 국제평화주의). 또한 헌법 제6조 제1항은 국제법존중주의를 천명하고 있다. 나아가 외교상의 기밀을 누설하거나, 누설할 목적으로 외교상의 기밀을 탐지, 수집하면 처벌한다(형법 제113조).
헌법 제5조 ① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.
형법 제113조 (외교상기밀의 누설)
①외교상의 기밀을 누설한 자는 5년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.
②누설할 목적으로 외교상의 기밀을 탐지 또는 수집한 자도 전항의 형과 같다.
(2) 조약 등
국가 간 관계를 규율하는 법원으로는 조약, 신사협정, 국제법규(국제관습법), 합의서, 세계선언, 권고, un covenants 등이 있다. 특히 오늘날 국제거래가 활발히 이루어지는데, 이와 관련하여 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약(CISG) 및 국제사법이 작동된다.
국제법의 효력과 관련하여 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다(헌법 제6조 제1항). 구체적으로 한미무역협정, 마라케시협정, 국제통화기금협정, WTO회원국들 간의 합의문 등은 조약에 해당한다(판례).
헌법 제6조
①헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.
(3) 재판권
재판권은 문제되는 사건에 대해 재판을 진행할 수 있는 권한이다. 재판권의 인적 범위와 관련하여, '국가'의 주권적 행위는 면제된다. 반면 국가의 사법적 행위는 재판권이 미친다. 나아가 재판권의 물적범위와 관련하여, 대한민국과 실질적 관련성이 있는 경우 대한민국이 국제재판관할권을 가진다.
재판권은 합의로 정할 수 있다. 국제재판관할합의의 요건으로는 ㉠당해 사건이 국내재판권에 전속하지 않을 것, ㉡지정된 외국법원이 그 외국법상 관할권을 가질 것, ㉢외국법원에 대하여 합리적 관련성을 가질 것, 그리고 ㉣관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정하지 않을 것이 있다.
(4) 북한
헌법 제3조에 의하면, 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. 나아가 헌법 제4조에 의하면 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다. 이렇게 보면 위 두 조항은 서로 충돌하는 것처럼 보인다.
헌법 제3조와 제4조의 충돌과 관련하여 헌법재판소는 남북한 특수관계론의 입장이다. 구체적으로, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에, 대남적화노선을 고수하면서 우리자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실이다(판례).
나아가 북한지역도 대한민국의 영토인 한반도의 일부이기 때문에 대한민국의 주권이 미친다. 그리고 북한주민도 대한민국 국적을 취득•유지할 수 있다. 한편 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수한 관계를 고려한다. 따라서 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다.
헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 전원재판부 [통합진보당해산]
헌법 제3조는 대한민국의 영토가 한반도와 그 부속도서임을 규정함으로써 북한은 단지 미수복지구일뿐 대한민국의 주권이 미치는 영역임을 천명하고 있는 반면, 북한은 여전히 대한민국의 자유민주주의 헌정질서를 궁극적으로 타도 혹은 대체해야 할 대상으로 여기고 있다. 비록 1990년대 들어서서 냉전 체제의 붕괴로 시작된 변화의 분위기로 인하여 대한민국과 북한이 1991. 9. 동시에 국제연합에 가입하고, 대한민국 정부와 북한의 정부 당국자가 1991. 12. 13. 남북기본합의서를 채택하였으며, ‘남북교류협력에 관한 법률’ 등이 공포·시행되는 등 대한민국과 북한과의 관계가 적대적 관계에서 화해와 협력의 관계로 진일보해 온 면이 있기는 하나, 한반도의 이념적 대립 상황과 북한의 대남적화통일노선이 본질적으로 변경된 바는 없다고 보인다.
이러한 한반도의 이념적 대립 상황은 21세기의 새로운 역사 흐름과는 동떨어져 있는 듯이 느껴진다. 그러나 분단과 이념대립, 그로 인한 체제위협은 오늘의 한반도를 살아가는 우리에게 엄연한 현실이다. 대한민국과 북한은 아직도 냉전의 구도에서 벗어나지 못했다.
무엇보다도 북한은 대한민국에 대하여 실제적인 무력도발행위까지 서슴지 않고 있다. 휴전 이후에도 북한은 미얀마 아웅산 묘역 테러 사건 및 대한항공기 폭파 사건 등 끊임없이 무력도발을 해왔다. 북한은 1993년 핵확산금지조약을 탈퇴하면서 2006. 10. 핵실험을 강행한 후 최근까지도 장거리 미사일 발사실험을 계속하면서 한반도의 전쟁위기를 고조시키고 있을 뿐만 아니라, 제1, 2차 연평해전, 천안함 폭침 및 연평도 포격으로 인한 민간인 살상 사건 등 최근까지 대한민국을 향한 무력도발을 지속적으로 감행하고 있다.
