22주미만 태아 동물보다 못한 존재, 낙태죄 헌법불합치

최대 22주까지 낙태 허용          

기존 형법의 낙태죄에 대해 헌법재판소가 헌법불합치결정을 내렸다. 헙법불합치결정은 낙태죄의 완전한 폐지가 아니다. 따라서 입법부는 헌재 결정문 범위 내에서 해당 법률을 제시된 시기까지 개정하여야 한다. 입법부는 헌재가 제시한 기준 범위 내에서는 입법 재량권을 가진다.     

현재 형법은 모자보건법 등 특별법으로 정한 경우를 제외하고는 낙태죄를 예외 없이 처벌하는 규정이었다.

형법상 낙태죄의 객체인 태아는 ‘수정란이 자궁에 착상한 이후부터 산모의 진통 개시 전까지’이다. 진통이 개시되면 출산이 안 되었더라도 사람이 된다. 따라서 진통이 개시된 태아를 살해하면 낙태죄가 아닌 살인죄(영아살해죄)가 되는 것이다.     

이번 헌재의 불합치 결정문을 보면, 낙태 허용 범위가 약 22주 이내(약 5개월 반)가 될 것으로 보인다. 엄마의 뱃속에서 약 다섯 달 반을 살아내지 못하면, 법으로 보호 받지 못한 태아는 파리 목숨이랄까. 

가령 부부가 서로 사랑하며 잘 지내다가, 어느 날 부부 싸움을 하게 되자 남편이 미워 임부가 충동적으로 낙태를 해버려도 22주 전(예상)의 태아라면 문제가 안 된다. 어린 자식도 학대하여 죽이는 등 갈수록 잔혹해지는 사회 정서를 살펴보면, 태아인 바에야 그런 일은 얼마든지 예상해 볼 수 있다.

태아의 생명권 자체는 진보나 보수, 여성이나 남성이 견해를 달리할 문제가 아니다. 또한 형법의 낙태죄 규정은 단순히 처벌만을 위한 규정이 아닌, 생명 중시의 선언적 의미도 있다.          

22주된 태아의 심장소리가 들린다     

태아가 22주쯤 되면 심장도 뛰고 손과 발이 다 있는 성장상태이다.

의료기구 발달로 차이는 있지만 임신 3기를 나누는 기준은, 마지막 월경의 시작일로부터 40주간을 3등분 한다.

대체로 임신 초기는 마지막 월경 시작일로부터 13주까지, 중기는 14주 시작 일에서 28주까지 그리고 후기는 29주 시작 일에서 40주까지를 일컫는다. 

임신 기간을 10개월로 보고 이를 40주로 계산하여 초기를 마지막 월경 시작일로부터 3개월(12주)로 잡기도 한다.   

여자의 정조나 남자의 동정을 소중하게 생각하던 가치관은 이미 전설이 된 지 오래이다. 연인들끼리의 육체적 사랑이 비교적 자유로운 세상이 된 시대이니, 그만큼 혼전 임신도 늘어나기 마련이다. 

자유롭게 육체적 사랑을 나누더라도, 특히 젊은 사람들이라면 임신의 예견가능성이 충분히 있다. 임신해도 할 수 없다고 생각하거나, 임신할 가능성은 있지만 임신되지 않을 거라 믿었는데 임신을 하였다면, 임신에 대해 미필적 고의나 최소한 ‘인식 있는 과실’이 존재하는 셈이니, 그 임신의 결과인 태아의 생명에 대해서도 남녀 당사자는 어느 정도 책임 의식을 가져야 하는 거 아닐까.

심심찮게 어린 자녀들과 한 가족이 동반 자살한 사건을 언론을 통해 읽게 된다. 그럴 때마다 사람들은 ‘빌어먹을, 죽으려면 자기들이나 죽지, 어린 자식들이 무슨 죄가 있다고 목숨을 앗아가나.’ 하며 분노한다.       

미혼 임부의 낙태는 자기중심적 상황에서 이루어질 것이다. 결혼한 부부의 낙태 사유를 보면 흔히 경제 문제를 꺼낸다. 아이를 낳아 키울 수 없는 형편이 도저히 안 된다는 것이다. 

육체적 나눔이 정상적인 인간관계에서 일어난 일이라면, 임부의 자기결정권은 태아의 생명권보다 좀 더 양보되어야 한다는 생각이다. 앞서 언급한 대로, 그 생명을 잉태한 책임도 따르기 때문이다. 물론 태아에 대한 책임은 남녀가 함께 져야 하고, 낙태죄로 처벌 받게 되면, 남녀가 함께 받아야 하는 건 당연한 일이다.     

이번 헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 최소한 임신초기 낙태는 자유롭게 이루어질 운명이다. 산부인과 의사들은 임부의 자궁을 마음 놓고 헤집게 되었다. 기왕 낙태를 허용하게 된다면 의대에서 낙태 시술을 전문적으로 가르쳐야 한다. 그래야 임부의 신체나 건강이 더 보호될 수 있을 것이다. 낙태를 가장 많이 해본, 다르게 표현하자면 태아의 생명을 가장 많이 빼앗아 본 의사는 낙태의 고수로 소문나게 될지 모른다. 

낙태를 합법화 하면 그만큼 의료과실 사고도 늘어나지 않을까. 의료과실 사고에서는 입증 책임이 피해자에게 있으므로, 낙태 시술을 하다 사고가 생기면 임부가 그 피해를 보기 십상이다.     

동물의 신체 생명권은 강화되고, 

태아의 생명은 파리 목숨?     

아니러니 하게도 우리나라 동물보호법에는 다음과 같은 규성이 있다.

‘동물에 대한 학대행위의 방지 등 동물을 적정하게 보호ㆍ관리하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 동물의 생명 보호, 안전 보장 및 복지 증진을 꾀하고, 건전하고 책임 있는 사육문화를 조성하여, 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하고 사람과 동물의 조화로운 공존에 이바지함을 목적으로 한다.’고 한다. 여기의 동물은 포유류  뿐만 아니라, 조류 그리고 양서류와 어류(대통령령 지정)도 포함된다.     

동물보호법 제8조는 다음과 같은 동물 학대를 금지한다. 위반 시 엄한 처벌 규정이 있다. 

제8조(동물학대 등의 금지)     

② 누구든지 동물에 대하여 다음 각 호의 학대행위를 하여서는 아니 된다.<개정 2013. 3. 23. 2017. 3. 21. 2018. 3. 20.>

1. 도구ㆍ약물 등 물리적ㆍ화학적 방법을 사용하여 상해를 입히는 행위. 다만, 질병의 예방이나 치료 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우는 제외한다.

2. 살아 있는 상태에서 동물의 신체를 손상하거나 체액을 채취하거나 체액을 채취하기 위한 장치를 설치하는 행위. 다만, 질병의 치료 및 동물실험 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우는 제외한다.

3. 도박ㆍ광고ㆍ오락ㆍ유흥 등의 목적으로 동물에게 상해를 입히는 행위. 다만, 민속경기 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우는 제외한다.

3의2. 반려(伴侶) 목적으로 기르는 개, 고양이 등 농림축산식품부령으로 정하는 동물에게 최소한의 사육 공간 제공 등 농림축산식품부령으로 정하는 사육ㆍ관리 의무를 위반하여 상해를 입히거나 질병을 유발시키는 행위

4. 그 밖에 수의학적 처치의 필요, 동물로 인한 사람의 생명ㆍ신체ㆍ재산의 피해 등 농림축산식품부령으로 정하는 정당한 사유 없이 신체적 고통을 주거나 상해를 입히는 행위     

동물의 신체와 생명은 이처럼 섬세하게 보호한다. 동물보호법은 때마다 개정을 통해 동물의 신체와 생명 보호를 강화함으로써, 동물의 생명을 마구잡이로 빼앗았던 과거 우리 사회의 악습에서 벗어나고 있는 현실이다. 동물의 생명을 중시하는 의식이 높아진 것이다. 

하지만 엄마 뱃속에서 22주나 자란 태아는 학대나 상해는 고사하고 그 생명조차 법으로 보호받지 못할 수 있다. 태아도 엄연히 살아있는 생명체이다. 그것도 이 지구상에서 가장 존귀한 인간, 그의 생명체이다.    

생명 중시 퇴화, 헌법재판소의 화려한 변심

2012년 헌법재판소는 다음과 같은 의견을 밝혔다.     

인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재 목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1, 판례집 8-2, 537, 545 참조). 

모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되고, 인간으로서 형성되어 가는 단계의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크기 때문이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81, 판례집 20-2상, 91, 101 참조). 

태아도 헌법상 생명권의 주체이고, 따라서 그 성장 상태가 보호 여부의 기준이 되어서는 안될 것이다. 

헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 그것이 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있는 생명체라는 이유 때문이 아니다. 그러므로 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 인간이면 누구나 신체적 조건이나 발달 상태 등과 관계없이 동등하게 생명 보호의 주체가 되는 것과 마찬가지로, 태아도 성장 상태와 관계없이 생명권의 주체로서 마땅히 보호를 받아야 한다. 특히 의학의 비약적 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있는 현실과 그 성장 속도 역시 태아에 따라 다른 현실을 감안하면, 임신 후 몇 주가 경과하였는지 또는 생물학적 분화 단계를 기준으로 보호의 정도를 달리할 것은 아니다.      

이랬던 헌법재판소가 태아의 생명권보다 임부의 자기결정권을 더 중요하게 받아들인 셈이다. 그간 형법상 낙태죄가 임부의 자기결정권을 과도하게 제한해 왔다는 점에서 법으로 보호 받지 못할 태아의 범위를 훨씬 넓힌 것이다. 

이번 결정으로 가뜩이나 삭막해진 세상에서 생명 경시 풍조가 심화되지 않을까 하는 염려도 된다. 섹스는 주물이고, 태아는 종물인가 싶은 생각조차 든다.

태아의 생명을 소중히 여길 줄 안다면, 이번 헌재 결정을 담담하게 받아들여야 할 일이지 환호하고 박수 칠 일은 아니다. 낙태를 찬성한 쪽이나 반대한 쪽이나, 경이로운 인간의 생명체가 자유롭게 사산될 수 있다는 사실 앞에서 서로 마음이 무거워야 하는 것이다. 이번 헌재 결정 관련 기사 제목들을 보면 ‘낙태죄 위헌에 헌재 앞 감격의 눈물, 여성단체 환호, 환호와 눈물’ 등등이다. 이런 제목을 보며 기분이 씁쓸하였던 까닭은 ‘일정 기간의 태아 생명을 자유롭게 박탈할 수 있게 되었다고 환호하는 나라?’라는 생각이 들었기 때문이다.  
동물의 신체와 생명권은 점점 더 보호를 받는 추세인데, 태아의 생명권은 한층 가치가 하락하였다. 법으로 보호 받지 못하는 22주 이내 태아의 생명권은 오로지 임부의 결정에 달린 것이다.     

불합치결정에 따라 형법을 개정하게 되면, 여성의 인권은 물론 자기결정권과 태아의 생명권이 최대한 조화를 이룰 수 있도록 입법부는 심혈을 기울여야 할 것이다. 특히 의료 과실로 임부가 피해를 입었을 때 적어도 과실 입증 책임을 일방적으로 임부에게 돌리는 일은 없어야 한다. 임산부의 폭행이나 상해 등은 가해자가 누구든 가중처벌하는 규정도 두어야 한다. 

또한 정부는 임부 보호를 위해 더욱 적극적인 복지정책을 내놓아야 한다. 임부는 어디에서나 가장 대우 받고, 가장 존경 받으며, 임신 기간 내내 가장 행복해야 하는 지위이기 때문이다. 낙태라는 부정적 이미지가 부각되어, 임신이라는 하늘의 축복이 퇴색하지 않기를 바란다.

지금은 국가가 나서서 임부를 적극 보호해야 하는 시대이다. 

태아와 가족의 아름다운 소통을 그린 동화, 러블리 봉봉1

가족의 축복 가운데 태어난 지민, 다운증후군 판정. 그럼에도 세상에서 가장 행복하게 살아가는 아이, 러블리 봉봉2

유아 때부터 자신의 미래를 마음껏 상상할 수 있도록 가르치자.

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