이거 함정수사 아닌가요?
함정 수사, 허용 되는지? 위법한 함정 수사 라도 처벌이 되는지?
변호사님, 이거 함정수사 아닌가요?
함정 수사 라는 단어는 형사소송 과정에서 등장하는 단어 임에도 불구하고, 상당히 많은 분들이 함정 수사 라는 단어를 알고 있습니다. 실제로도 상담 과정에서 저에게 경찰의 수사가 잘못된 부분이 있는 것은 아닌지에 대해 물어보시기도 합니다.
이번에는 함정수사의 의미와 허용되는지 여부에 대한 판례 법원의 입장에 대해 정리해서 말씀을 드려보려고 합니다.
함정 수사?
함정 수사는 경찰 등 수사기관이 스스로 또는 다른 사람을 시켜서 제3자에게 범죄를 행하도록 하고, 그 제3자가 범죄를 실행하는 것을 기다려 이를 검거하는 수사기법입니다. 일반적인 수사방법으로는 범인을 검거하는데 어려움이 있을 때 사용하는 것으로 알려져 있는데, 마약사범 등에 사용이 되는 수사기법일 것입니다.
함정수사의 종류
함정수사는 1) 이미 범의(범죄 의도)를 가진 사람에 대해 범죄에 나갈 기회를 제공하는 기회제공형 함정수사와, 2) 범의 없는 자에게 범죄를 유발하는 범의유발형 함정수사가 있습니다.
대법원 판례는 “함정수사는 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다.” (대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1377 판결 [보건범죄단속에관한특별조치법위반]) 라고 하여, 함정수사 자체를 범의유발할형 함정수사 만이라고 정의하고, 기회제공형 함정수사는 함정수사가 아니라고 하고 있기도 합니다.
함정수사 허용되는지?
우리 법원은 기회제공형 함정수사는 허용되고, 범의유발형 함정수사는 허용되지 않는다는 입장입니다. 보다 구체적으로 사안들을 소개하면,
1) 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결 [절도]) 가 있습니다. 기회제공형 함정수사는 위법하지 않다는 취지입니다.
2) 마약사범 관련, 이미 피고인은 범의를 가지고 상피고인과 히로뽕 구입 및 밀반출 등에 관한 모의를 한 것이고, 이른바 함정수사에 의하여 피고인의 범의가 비로소 야기된 것이거나 함정수사에 의하여 이 사건 범행이 이루어진 것은 아니므로 피고인의 행위가 함정수사에 의한 것으로서 처벌할 수 없다는 주장은 이유 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결). 라는 판결이 있는 반면, 피고인이 수사기관의 함정수사에 의하여 메스암페타민의 수수 및 밀수입에 관한 범의를 일으킨 것으로 볼 수 있는 여지가 있음에도 불구하고 피고인의 함정수사 주장을 배척한 원심판결을 위법하다고 한 사례(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결) 도 있습니다.
3) 사행행위 조장으로 인한 게임산업법 위반이 문제된 사건에서, 경찰이 게임장 내에서 게임점수 거래 등의 사행행위가 이루어지고 있는 정황을 포착하여, 공소외인을 통해 피고인에게 게임점수의 환전을 요구하였던 사건에서, 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발한 것이 아니라 이미 이루어지고 있던 범행을 적발한 것에 불과하므로 이에 관한 공소제기가 함정수사에 기한 것으로 볼 수 없다. 라며, 원심이 위법한 함정수사라고 판단한 것을 잘못이 있다고 하였습니다(대법원 2021. 7. 29. 2017도16810 게임산업진흥에관한법률위반).
unsplash위법한 함정수사인 경우, 처벌되는지?
함정수사가 위법한 함정수사인 경우라면(범의유발한 함정수사),
“범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결)” 라고 하였습니다.
위법한 함정수사 이후 공소가 제기되었다면, 공소기각판결이 있게 됩니다. 감사합니다.
