법의 개념이란 무엇인가?
디지털트랜스포메이션과 법
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오늘부터 기술경영대학원에서 디지털트랜스포메이션과 법 수업을 듣는다. 아무래도 과학 사회학 전공이 아니여서 그런지 대부분 기술을 다루는 회사에서 활약을 하고 계시는 분들이다. 앞으로 더 친해질 기회가 있을 것 같은데 일단은 수업에 집중해야 겠다. 학부에서 법을 복수전공하면서 힘들었던 기억이 있다. 형사소송법을 들으면서 구성요건 해당성을 외우고 결국 시험을 포기했을 때 교수님이 기말고사 시험장에 들어오셔서 던지 수업 문제는 '칸트의 개념에서 보이는 자유에 대해서 쓰시오'였다. 형사소송법 수업이라서 그런지 어떻게 개인을 국가가 통제할 수 있을지, 헤겔이 이야기한 대로 인간을 인간답게 만들기 위해서 법이 해야하는 일이 무엇인지 등등 고민거리가 많았고 결국 칸트의 목적의 왕국을 소환했다. 그런 때가 엊그제 같은데 다시 법전 앞에 섰다. 물론 아주 빠르게 개념을 훑고 주제로 넘어가겠지만 하나하나 다시 추억을 기억으로 소환시켜 봐야겠다.
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1. 법의 개념이란 무엇인가?
법이란 무엇일까? 변화하는 세상 속에서 일종의 '형식'을 부여하는 법의 존재이유는 모두가 인정할 수 있는 '규범'이라는 것이다. 법이 필요한 이유는 '사회가 있는 곳에 법이 있다'라고 하는 말처럼 사람들이 많이 모이면서 질서가 필요했기 때문이다. 제레미레프킨은 엔트로피의 법칙을 이야기하며 존재하는 모든 것들은 그대로 놓아두면 스스로 질서가 파괴되는 방식으로 존재한다고 말한다. 비단 물질 뿐만 아니라, 사람의 마음과 정신상태도 자유가 주어질수록 방임에서 방관이 되면서 삶의 질서가 무너지기도 한다. 그래서 인간에게는 일종의 규범인 도덕이 필요하고, 사회에는 법이 필요하다. 자연과 비교했을 때 자연법칙은 물리적인 세계의 패턴을 정리하는 것이라면 법은 인간의 사회생활에 관한 규범이라고 할 수 있다.
법이 어떻게 정해지는가?
법은 정치적으로 조작되었다. 조작이라는 말이 조금 애매하면 정치적으로 결정되었다라고 할 수 있다. 직접민주주의가 아닌 이상에야 대의제를 통해서 입법과정을 거친다. 이 과정은 다양한 가치들이 서로 경합하다가 법률로 귀결되어서 사회를 통제하는 규범으로 바뀌는 과정인 것이다. 그러니깐 법은 정치적으로 정해진 가치의 방향성이라고 할 수 있다. 살아있는 존재는 아니지만 이미 가치의 축적으로 강제성을 가진 법은 종교나 관심과는 달리 공권력을 동원할 수 있게 된다. '만인의 만인의 투쟁'으로 자연상태를 보았던 홉스는 만인의 투쟁상태를 해결하기 위해서 강력한 국가인 '리바이어던'의 등장을 요청했고, 국가라는 이름으로 계약한 사람들은 스스로가 만든 국가의 힘에 스스로를 종속시키게 되었다. 그러한 이유는 바로 자연상태로 두면 모두가 적인 상태로 투쟁을 해야하기 때문이다.
법의 이념은 정의, 합목적성, 법적 안성성이다. 규범으로서 법이 사람들에게 존중되는 이유는 법의 개념 중에서는 '정의' 때문이다. 법은 정의라는 가치를 향하여 노력하고 있는 하나의 문화개념이라고 할 수 있다. '정의로운 여신'은 두 눈을 가리고 한 손에서는 칼을 한 손에는 저울을 들고 있다. 정의는 누구에게나 똑같이 평등한 기준으로 제시하는 것을 기본으로 하면서도 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 판단할 수 있어야 한다. 여기서 '존재'와 '당위'의 문제가 등장한다. 법은 '무엇을 ~해야한다'이면서도 '법은 무엇이~이다'라고 존재하게 만들기도 한다. 정책으로 보면 구성정책이면서도 분배정책 혹은 규제정책이기도 하다.
한스켈젠은 법은 오로지 당위의 순수한 규범으로만 파악하고 일체의 존재 사실과는 무관한 것으로 설명했다. 그렇다면 최상위의 헌법을 법으로서 효력을 부여 해 주는 것은 무엇일까? 한스켈젠은 헌법에 효력을 부여해주는 것을 근본규범이라고 주장했다. 그러니깐 모든 것의 상위법의 상위법으로 올라가보면 근본적인 규범이 있다는 것이다. 근본규범이란 어떤 무엇에서부터도 연역되지 않는 스스로 규범으로서의 효력을 갖고 있는 무엇일 수 밖에 없는데, 그렇다면 법은 이미 켈젠이 강조하는 당위로서의 규범이 아닌 존재의 성격도 보유하게 된다. 법은 상대적이면서도 절대적인 면도 존재한다. 법은 존재로서의 제약을 받는 상대적 규범이면서, 정의라는 보편적 가치를 지향하는 절대적 규범이다.
규범으로서 법의 특성
법은 하나의 사회규범
법은 정치적으로 조직된 사회의 강제성을 띤 규범
법은 정의라는 법이념을 향한 문화규범
법은 존재와 당위 사이의 '사물의 본성'으로서의 규범
법은 상대적이면서도 절대적인 규범
법은 행위규범
법은 재판규범
법은 조직규범
법의 어원
법은 그리스어의 노모스(nomos)에서 기원하였다. 이와 대비되는 것이 실제 형체로서 '폴리스'이다. 이와 대비되는 존재는 자연 질서를 의미하는 피시스(physis)이다.
노모스는 법과 관습을 포괄, 지금의 규범(norm)과 같은 것이라고 할 수 있다.
로마시대 jus와 lex를 사용하였는데 jus는 추상적 의미로써의 법이며 로마시대의 법률가가 제정하였다.
lex는 권위있는 실정법이나 명령을 의미하며 강제적인 어감을 가지고 있다.
이와 반대로 fas는 신법(神法)을 이야기 한다.
동양과 서양의 '법' 어원 차이
法의 어원에 있어서 동양은 한자를 사용했다. 물(水)은 높은 데서 낮은 곳으로 흘러가는(去) 규칙이 있다는 뜻이 합(合)하여 ＇법＇, ＇규정(規定)'이라고 불렀다.
水(수. 공평한 수준)와 사람의 정사(正邪)를 분간한다는 신수와 去(거. 악을 제거함)의 합자(合字)이다. 즉 공평(公平)하고 바르게 죄를 조사해 옳지 못한 자를 제거한다는 뜻을 나타낸다고 볼 수 있다.
서양에서 가장 우리와 비븟한 독일어를 보면 독일어는 법을 Recht (옳음, 정의, 권리, 법 등)로 규정한다.
법이 지향하는 것은 정의라는 것을 드러낸다.
영어로 법은 Justice (재판, 정의 등)라고 하고 사회의 갈등과 조화의 기술이면서 가치중립적 형평의 기술이라고 볼 수 있다. 규범이 추구하여 실현코자 하는 질서는 공정, 공평을 이상으로 한다.
법과 법률 등 개념 구분
법과 법률의 관계 : 법률은 국가에서 만든 강제적 제재력을 가진 규범이고, 법은 넓은 범위의 추상적인 규범체계라고 할 수 있다.
Hans Kelsen은 법률의 피라미드 (상하구조)를 지정했다. 다음과 같다. 헌법>법률>명령>조례>규칙
법과 법률의 혼용 : 예를 들어 ‘민법’이나 ‘제조물 책임법’같은 경우에는 법률임에도 불구하고 그냥 ‘법’이라는 단어를 사용하고, ‘ 약관규제에 관한 법률’, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’에서의 법률은 같은 뜻이다.
법의 정의 : 법은 모든 종류의 법을 포함하는 단어 최고 법인 헌법부터 법률, 명령, 조례, 규칙, 또한 관습법까지 포함
법률 : 국회에서 제정절차에 따라 시행되고 만들어 진 법이다. 하지만 법률은 헌법의 범위를 넘지 못한다.
법령 : 법령은 법과 명령을 말한다. 명령이란 헌법과 법률의 위임에 따라 발하는 행정입법. 대표적으로 대통령령과 총리령, 그리고 각 부 장관들의 부령
2. 법의 이념
법의 이념에 대해서 알아보기 위해서는 독일의 법철학자 라드브루흐의 법철학을 살펴볼 필요가 있다. 학부과정에서 법을 배우면 라드브루흐의 법철학을 통해서 법의 이념을 배우고 철학적인 접근을 하다보면 칸트나 헤겔의 법철학을 통해서 법을 배우기도 한다. 여기서 그 유명한 정의, 합목적성, 법적 안정성에 대한 정의가 나오게 된다.
독일의 법철학자 라드브루흐의 법이념 3 요소설
1) 정의
고대 그리스의 자연철학에서는 정의를 삼라만상의 자연적인 것으로 인정하고, 인간의 주관적 판단을 초월하는 것으로 본다.
소크라테스는 법과 정의를 같은 것으로 보고, 법과 정의는 개인적인 관계에서 나오는 것이 아니고 인간의 본성에서 나오는 것이라고 한다.
아리스토텔레스는 정의를 사람이 이행하여야 할 최고의 덕이라고 함과 동시에 정의는 단순한 개인의 도덕이 아니고 각자의 타인과의 관계에서 실현하여야 할 길, 즉 어디까지나 사회적인 도덕이라고 생각된다.
오늘날 정의의 개념은 평등이나 인권의 존중을 드는 것이 일반적인 경향이다.
2) 합목적성
합목적성이라는 말은 목적에 맞추어 방향을 결정하는 원리라는 뜻이다.
법에서 합목적성이란 어느 국가의 법질서가 어떠한 표준과 가치관에 의하여 구체적으로 제정, 실시되는 원리를 말한다. 국가의 목적에 맞게 법질서가 만들어져야 한다는 것이다.
3) 법적 안정성
“부정의로운 법도 무질서보다는 낫다”(괴테)
법의 제1차적 기능은 질서를 유지하고 분쟁이 발생한 경우에 평화를 회복하고 유지하는 것.
법의 제정과 개정은 신중하게 이루어져야 함.
법적 안정성의 요건: 첫째, 법의 내용이 명확해야 한다. 둘째, 법이 쉽게 변경되어서는 안되며, 특히 입법자의 주관에 의해 영향을 받아서는 안 된다. 셋째, 법이 실제로 실행가능한 것이어야 하며, 너무 높은 이상만 추구해서는 안 된다. 넷째, 법은 민중의 의식에 합치되는 것이어야 함.
4) 법이념의 갈등과 내적 통일
정의, 합목적성, 법적 안정성 이 세 이념은 상호간에 긴장하면서 모순
정의만을 강요하면 법적 안정성이 헤쳐지고, 안정성만 강조하면 정의를 망각
법이념의 이런 모순, 충돌에 대한 헌법 규정(비례의 원칙, 과잉금지의 원칙)
“국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으면 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”(헌법 제 37조 2항). 즉 우리 헌법은 자연법원리에 입각하여 기본권의 천부인권성을 인정하고, 그 본질적 내용의 침해금지를 규정하고 있다.
법적안정성 관련 규제샌드박스 이슈
기존 규제에 의해 보호되지 않거나 기존 규제기관의 감독을 받지 않는 새로운 비즈니스 모델에 대한 실험분야(testing ground)를 제공하는 것을 의미한다.
규제의 불확실성을 해소하여 보다 적은 비용으로 시장접근을 가능하게 하는 것은 물론 보다 혁신적인 제품 출시를 가능하게 해 준다.
일정기간 규제의 적용을 유예하는 것으로 ICT 분야는 정보통신 진흥 및 융합 활성화 특별법, 산업융합 분야는 산업융합촉진법, 금융분야는 금융혁신지원특별법이 근거가 된다.
규제 샌드박스는 총 3가지 종류의 제도로 구성
임시허가: 규제와 법령이 없거나 기존 규제와 법령의 적용이 불가능한 경우 임시허가
실증특례: 규제와 법령이 모호·불합리하거나 금지·불허하는 경우 예외적 실증 가능
신속확인: 허가 필요 여부. 허가 기준 요건 등을 신속 확인 후 30일 동안 관계부처 회신 없으면 시장 출시
3. 법의 존재형태
법이 단순한 규범을 넘어서 실제의 삶을 규정하고 움직이게도, 멈추게도 만드는 지위를 얻게 되면서 여러가지 형식과 종류가 발생하게 된다. 사회에서의 생활을 그대로 법에 적용하는가 아니면 반대로 법의 요소를 삶 속에 적용하는가에 따라서 성문법과 불문법으로 구별된다. 여기에는 또한 '법 사회학'적 조건을 통해서 사회의 요구와 법의 이념이 사로 소통하는 방식으로 규정할 수도 있다. 성문법은 권력자의 의사가 문장의 형식으로 나타나는 것이다. 요즘 시대에는 이러한 의사는 조직내에서는 사내규범이나 사내 헌법으로 나타나기도 한다. 성문법은 ~을 해야한다라는 법율이여서 이 법률 외에는 모든 것을 할 수 있게 된다. 따라서 성문법에는 해석이 배우 중요해진다는 것을 알 수 있다. 성문법에는 헌법, 법률, 대통령령, 총리령, 부령이 있다.
성문법의 형식
1) 헌법 : 국가의 기본조직과 통치에 관해서 원칙규정을 정한 최고의 법규라고 할 수 있다. 성문법 국가는 법전이 있는 나라이며 예외로 영국은 성문법전이 없음지만 성문벅 국가이다. 헌법의 최고규범성을 보장하기 위해 하위의 법규범을 규제한다.
2) 법률 : 국회에서 제정, 공포된 국법을 법률이라 한다. 법 일반을 부르는 뜻으로도 사용하기도 하지만, 여기서는 국회의 제정법을 지칭하는 것이다. 법률의 의의는 ① 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하기 위한 원칙, ② 국가 통치의 중요한 사항은 반드시 국회의 법률에 의함 (입법사항)
3) 명령 :법률의 하위규범: 국회가 제정한 법률에 의거하여서 행정기관이 제정하는 성문법. 오늘날 행정
입법인 명령이 차지하는 비중의 강화되고 있다. 명령의 종류는 법률에 의해 구체적으로 범위를 정하여 위임 받은 사항을 정한 ‘위임명령’과 당해 법률을집행하기 위해서 필요한 사항을 정한 ‘집행명령’ (시행령). ‘대통령령 (헌법 제50조)’, ‘총리령’ 또는 ‘부령(헌법 제70조)’
4) 규칙 : 행정기관이 아닌 국회나 법원 기타 기관이 사무 처리를 위해 법률에 의거하여 제정하는 법이며 법률의 하위의 국법으로서 명령과 등위의 법규범이라고 볼 수 있다.
5) 행정규칙 : 행정부가 정립하는 일반적 규정으로서 법규의 성질을 가지지 않은 것을 말하며, 좁은 의미의 행정명령과 동의어로 사용된다. 즉 행정규칙은 법규와 같이 일반 국민에 대한 관계를 규율하는 것이 아니라, 행정조직 내부와 공법상의 특별권력 관계에서의 조직·활동을 규율한다.
6) 자치법규 : 지방자치단체가 자치적인 범위 내의 법령의 범위 내에서 그 지역에 효력을 가지는 관할사항을 정한 법규이다. 주체가 지방의회일 때는 그 법규를 ‘조례’, 조례에 의거하여 자치단체의 장이 제정한 것을 ‘규칙’
7) 조약 : 성문법으로 중요한 국가 간의 계약문서, 국민에게 적용. 국가사이에 또는 국가나 국제사회 단체에서 문서에 의해 맺은 합의로써 당사자 간을 구속하는 법 규범이다. 위반이나 불이행에 대해서 강제적인 조치를 강구할 수 있는 능력 결여하고 있다.
관습법
관습법이란 사회의 자연발생적 규범을 말하는데, 법원으로서 지위를 가짐
성문화되지 않고 불문적인 모습으로 국가에 의해서 법으로서의 승인을 받고 강제규범으로서 국가법체계에 참여하는 것
관습이 어떻게 하여 법으로서의 효력을 갖느냐에 대해서는 여러 가지 학설이 있다. 관행설, 확신설, 국가승인설 이상의 여러 가지 학설 가운데 종래 국가승인설이 유력하게 주장
판례법
판례법이란 일정한 법률문제에 동일취지의 판결이 반복됨으로써 방향이 대체로 확정된 경우에 성문법화되지 않고 법적 규범이 되는 것
재판의 구속력은 성문법의 구속력에 비교하여 일반적일 수는 없지만 그것은 결국 특정한 구체적 사실관계에 관한 것이니, 폭은 넓지 않으나 깊이에 있어서는 그 이상이라고 할 수 있음
조리
조리란 국가가 법적 규범의식으로서 승인한 사회생활의 원리
조리는 사물의 도리 또는 법의 일반원리를 말하며, 경험칙, 사회통념, 신의성실 등으로 표현
조리는 실정법 및 계약의 해석표준 그리고 법 흠결시 재판의 준거 등으로 기능
스위스 민법 제 1조 2항은 적용할 법이 없으면 “재판관 자신이 입법자였으면 정했을 법규에 따라서” 재판을 해야 한다.
우리민법 제 1조 : “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”
4. 법의 체계와 분류
국내법과 국제법
국내법은 한 국가에 의하여 인정되어 그 국가에 적용되는 국가와 국민 또는 상호간의 권리, 의무관
계를 규정
국제법은 국제사회에 통용되는 국가 상호간의 권리, 의무와 국제기구에 관한 법
국제사법은 한 국가 안에서의 국민과 외국인과의 법률관계를 정함에 있어서 자국법을 적용하느냐
그 외국인의 본국법을 적용하느냐를 정하는 법
공법과 사법
로마법은 일찍부터 법을 공법과 사법으로 구별하여 체계화
무엇이 공법이고 무엇이 사법이냐를 어떤 표준에 의하여 구별하느냐 하는 문제를 해결하기 위해
여러가지 학설들이 등장
<공법과 사법의 구별>
실체법상의 필요성 : 구체적 법률관계에 적용할 법규나 법원칙을 결정하기 위하여 필요, 예컨대, 행정청과 사인의 계약은 공법상계약으로 신뢰보호 원칙 등의 공법원리가 적용되는 반면, 사인과 사인간의 계약은 사법상 계약으로 민법의 일반원칙이 적용
절차법상의 필요성 : 쟁송수단의 결정 → 행정소송제도, 민사상 분쟁→민사소송
구별기준 : ① 주체설: 공법-국가 등 행정주체를 적어도 일방당사자로 하는 법률관계 규율, 사법-사인 상호간의 법률관계 규율② 성질설 (권력설,종속설) : 공법 - 상하관계‧지배복종관계 규율, 사법 - 대등관계 규율③ 이익설 (목적설) : 공법 - 공익의 보호목적, 사법 -사익의 보호목적④ 생활설 : 공법 - 정치적 생활관계 규율, 사법 - 민사적 생활관계 규율⑤ 귀속설 (신주체설) : 공법 - 공권력의 담당자,귀속주체에 대해서만 권리의무 귀속, 사법 - 누구에게나 권리의무를 귀속
공법과 사법의 관련, 교착
공법과 사법은 완전히 배타적 관계가 아니라, 일정한 경우 양자는 관련, 교착.
공법적 행위에 의해 사법적 효과가 발생 : 광업허가라는 특허행위로 인해 사법상 권리인 광업권이 발생
공법적 행위가 사법상 법률행위의 요소 : 사인간의 토지거래행위에 행정청의 인가가 필요. 사업의 양도에 행정청인가가 필요
공법이 사법상행위에 직접 일정한 제한 : 각종의 사법상 영업행위에 경찰법규가 제한
실정법상 구별
공법: 헌법, 행정법, 형법, 민사소송법, 형사소송법.
사법: 민법, 상법
형사법은 국가의 형벌권 발동의 근거와 한계 및 절차를 정한 법. 죄형법정주의, 인도적인 형사처벌의 절차보장 등을 기본으로 한다.
형법 : 범죄와 벌을 정한 처벌의 실체적인 법, 사실관계 규정.
형사소송법 : 형사처벌에 관한 절차를 정한 절차법, 절차 규정
민사법(민법, 민사소송법): 사적자치 또는 계약의 자유의 원칙이 통용
우리민법 제 103조 : “반사회적인 행위나 공서양속에 반하는 행위는 아무리 당사자 사이에 자유계약에 의하여 맺어진 합의라고 해도 무효”
가족법상의 신분관계 : 인간으로서 지켜야 할 최소한의 도덕적 의무에 대해서 법이 개인의 자유에 제한
민사소송법 등 민사소송에 관련된 절차법이나, 또 사인의 파산관계를 정한 절차법은 모두 공법에 속함
공법, 사법의 이념과 원칙
공법은 법치주의, 사법은 사적자치 원칙이 지배
私的自治의 원칙은 보통 私法上의 법률관계는 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임하에서 규율하고,국가는 이에 간섭하지 않는다는 근대 사법의 원칙
사적자치 원칙의 이론적 근거는 인간의 존엄성과 자율성 : 인간의 자율성, 존엄성이 기초가 되는 사적자치 실현을 위해서는 1) 일반적인 활동의 자유, 계약의 자유, 2) 생명, 신체의 온전성, 3) 소유권의 보장, 4) 목적으로서 인간이라는 조건이 보장되어야 함
사적자치는 헌법상 행복추구권, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 소유권 보장, 근로의 권리 등 헌법상 기본권 보장을 통하여 국가에게 의무로 부여한다. 즉, 헌법과 법률은 사적자치를 최대한 보장하고 사적자치를 제한하는 경우에도 비례의 원칙을 준수하여야 함
실체법과 절차법
실체법 : 법률관계과 권리와 의무의 실체를 정한 법으로 권리의 발생 ~ 소멸까지 규정한 법이다. (민법 등)
절차법 : 권리의 실질적 내용을 실현하기 위해서 취할 방법이나 형식을 정하는 법
자연법과 실정법
자연법 : 국가의 제정이전에 인간이 그 본성이나 사물의 본성에 따라 또는 이성에 따라 바르다고 파악되는
법적인 관념. 정의 관념의 바탕이 되며 실정법을 보완하거나 실정법의 효력을 없애기도 함
실정법 : 일정한 시대, 사회에서 효력을 가지는 법규범으로서 실증적으로 파악 가능
일반법과 특별법(법의 효력범위)
일반법 : 사항, 인 지역에 제한이 없이 법의 효력범위가 일반적인 법
특별법 : 사항, 지역에 특수한 효력범위를 갖는 법
일반법과 특별법을 구별하는 실제적 이익이나 필요성 : 특별법은 일반법에 대해 우선하여 적용된다. (특별법 우선의 원칙). 특별법은 일반법을 깨트린다. 例) 민법 - 일반법, 상법 – 특별법
강행법과 임의법(법의 효력의 강행성 유무)
강행법 : 법의 효력이 강제력이 있느냐에 따라 강제성을 띤 법 (강행법규), 법률행위 당사자의 의사와는 관계없이 강행되는 법 例) 가족법, 물권법
임의법 : 강행성이 적용되지 않는 법으로, 사법에서는 당사자가 어떤 법과 다른 의사표시를 하지 않을 때에는 해당규정이 적용. 주로 당사자의 약정에 의해서 효과가 발생 (임의법규) 例) 채권법
0. 나오기
지난학기는 기술규제 사례 수업을 들으면서 세계적인 규제의 트렌드와 함께 데이터 및 AI를 규제하는 방법에 대해서 고민할 수 있었다. 이번학기는 디지털트렌스포메이션에 따른 법의 이해를 가지기 위해서 수강을 했다. 오늘은 가장 기본적인 법의 개념과 이해 그리고 라드브루흐의 법의 이념 3가지를 다시 소환하는 시간이었다. 개인적으로 학부에서 공법을 배우고 법사회학과 헌법을 배우면서 즐겁게 법에 입문했는데 20년이 지나니 다 잊어 먹어버렸다. 그럼에도 불구하고 다시 시작해야 한다. 결국 이 모든 것은 법으로 통하고 법을 통해서 통제도 구성도 규제도 가능하기 때문이다. 놓치고 있던 관점을 회복한 오늘이었다. 기본에 더욱 집중해보자.
https://n.news.naver.com/article/008/0004998144?sid=110
이런 현상을 소위 '행정의 사법(司法) 의존'이라고 할 수 있다. 이는 책임의 이전 및 회피를 통한 타율적, 소극적, 면책적 행정의 경향으로 행정관료들이 이해관계가 걸린 예민한 사항은 자신의 결정에 대한 책임회피를 위해 적극적인 처분을 하지 않고 최대한 보수적 해석을 하고 불합리성에 대해서는 법원, 검찰 등 사법기관에서 다투도록 하는 경향을 말한다.
늦은 감이 있지만 이런 적극행정이 조속히 뿌리내릴 필요가 있다. 이를 위해 일선기관에서 자기책임하에 법령을 해석하고 처분 여부를 결정할 수 있는 행정문화가 정착될 수 있도록 경직적인 감사책임을 완화하는 적극행정 면책이 활성화해야 한다. 근본적으로는 미성년자에게 주류를 판매하는 행위에 대해 형사처벌을 규정한 것이 타당한지에 대한 검토도 필요하다. 미성년 보호라는 법익을 형사처벌로만 실현할 수 있는 것은 아니다. 위반행위로 인한 이득에 상응하는 경제적 제재만으로도 위반행위를 억제할 수 있다. 행정법규 전체적으로도 과감한 비범죄화 조치를 검토할 필요가 있다.
민네이션, 생각
사회과학의 변수인 제도, 사람, 문화에서 제도가 주요한 cost driver라고 할 수 있다
재량권을 일선관료에게 부여하는 과정에서 기술이 큰 역할을 할 수 있다.
데이터 및 ai기술을 통해서 충분히 해결할 수 있는 문제이다.
기술변화가 법에 생기를 불어넣고 원래의 취지를 잘 밝힐 수 있는 도구가 될 것이다.
행정의 사법의존의 핵심은 행정은 책임을 져야 하지만 사법은 책임을 지지 않아도 되어서 그런게 아닐까?
https://n.news.naver.com/article/277/0004509528?sid=110
상사의 직장 내 괴롭힘을 당국에 신고하는 경우 오히려 정상적인 업무 관계가 어려워지면서 결국은 일자리가 위협받는 상황을 초래하는 것은 아닌지 의문이고, 구직자의 신체적 상황이나 혼인 등에 대한 정보가 해당 업무 수행을 위해 필요한 경우에도 이를 차단당하는 불합리는 없을지 의문이다. 결국 이 이슈는 상식과 도덕의 영역에서 해결돼야 할 문제에 강제 규범인 법이 성급히 개입하는 것은 아닌지, 사회의 자율성과 자정 능력을 불신하고 국가가 법으로 관여하는 영역을 확대하는 것은 아닌지, 즉 법의 과잉이 아닌가 하는 것이다.
이처럼 수없이 많은 법령에 기인한 가장 큰 피해는 법이 본래적으로 가져야 할 수범자의 예측 가능성과 준수 가능성을 담보할 수 없다는 것이다. 즉 수범자인 국민이 어떤 법이 존재하는지, 어떤 법을 지켜야 하는지 알 수 없다는 것이다. 법을 몰라도 법을 위반하면 처벌을 받기 때문에 우리 국민은 항상 법적 제재의 위험에 놓여 있다. 결국 법의 과잉은 법이 인간이 사회생활에서 지켜야 할 행위의 표준이 되는 규범으로서의 역할을 못 하게 한다.
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