음식점 영업양도, 영업금지가처분소송?
경업금지전문 정현주 변호사
남양주에 있는 법률사무소 봄은 놀랍게도 전국적인 사건 의뢰가 들어오고 있는데, 그중 가장 유명한 것이 바로 '경업금지의무위반으로 인한 경업금지관련 소송'이다. 경업금지의무란 상법 제41조가 정하는 것으로, 별도로 '경업금지약정'을 체결하지 않아도 포괄적 영업양도'가 있다면 상법 제41조가 적용이 되어 양도인은 영업양수도 계약을 한 후로부터 10년간 동일한 지역 및 인접 시·군·구에서 동일한 업종으로 영업을 하면 안 된다.
상법 제41조의 취지는 포괄적 영업양수를 받은 영업양수인의 영업권을 보호하고 지리적 이점 및 기존의 고객을 포함한 영업양도를 보장하기 위함이다. 최근에는 상법 제41조 규정이 시대상을 반영하지 않고 지나치게 영업의 자유를 제한하는 부분이 있어 사라져야 한다는 주장도 있지만, 그래도 여전히 바로 근처에서 동종업을 하는 것을 방지해야 할 필요는 존재하는 것 같다. 사인 간의 계약에서 권리금을 정하는 보편적인 기준은 없다. 따라서 '시설 권리금'이니 '영업양도의 대가금'이니 서로에게 유리한 방식대로 우긴다고 하더라도 이를 정하는 것은 주위의 비슷한 평수의 시세 등이 기준이 된다. 재판부에서는 주로 임대차보증금, 시설물 투자 및 영업을 위한 소모품 비용 등을 모두 고려하여 판단한다.
법률사무소 봄은 지금까지 '경업금지소송'을 전문으로 내세워 굉장히 많은 사례의 영업금지가처분신청 및 손해배상 소송을 진행하거나 방어하였다. 많은 의뢰인들이 경업금지의무위반으로 소송을 고려할 때 손해배상 소송보다는 영업금지가처분신청을 하고 싶어 한다. 또한 나에게 상담을 받으며 ' 인용 가능성이 얼마나 되는지? '에 대하여 항상 물어보시는데, 영업금지가처분신청은 보전처분인 만큼 결과를 함부로 예단하기가 쉽지 않다. 나는 사실 변호사 중에서도 상당히 보수적인 편으로 선임에는 크게 도움이 되지 않더라도 50% 이상 또는 50% 이하라는 확률을 들어 인용 가능성을 말할 때가 많다(그만큼 영업금지가처분신청은 무척 어려운 소송이며, 이에 대하여 결과를 자신하는 것이 잘못된 일이라고 생각한다).
이번 법률사무소 봄을 찾아주신 의뢰인은 동네에서 유명한 '봄'이라는 음식점을 양수 받았다. 봄 음식점은 상당히 특별한 레시피를 개발하여 탄탄한 단골층을 확보한 만큼 성황리에 운영 중인 곳이었는데, 의뢰인은 우선 봄 음식점에서 직원으로 일을 하며 레시피, 거래처, 상호 등 많은 부분들에 대하여 전수를 받았다. 영업양도를 받은 계약서에도 명확하게 '영업권을 포함하여 양도한다.'라는 내용까지 기재되어 있었는데, 영업양도인이 일 년 뒤 바로 근처에서 '여름'음식점을 창업하였다는 것을 알게 되었다.
의뢰인은 이미 레시피까지 전수받은 상태에서 특별한 '봄'음식점의 유명한 메뉴를 똑같이 창업한 상대방을 용서할 수 없었다. 바로 인터넷 검색을 통해 경업금지의무위반으로 인한 영업금지가처분신청을 할 수 있다는 것을 알게 되어 부지런히 변호사 상담을 받아보았는데, 아무래도 '경업금지전문변호사'를 만나는 것이 좋겠다는 생각이 들었다. 이쪽 소송은 아무래도 특수한 영역이고 변호사들도 모두 전문 영역이 존재한다는 이야기를 들었기 때문이다.
mbn 생생정보마당 '경업금지소송' 정현주 변호사 출연영업금지가처분신청이 인용되기 위해서는 1) 피보전권리(경업금지의무) 와 2) 보전의 필요성이 필요하다. 여기서 1) 피보전권리란 일반적으로 경업금지약정 및 상법 제41조가 되는데, 사실상 영업양도가 맞는지를 주된 쟁점으로 다투게 된다. 2) 보전의 필요성이란 손해의 규모를 정확하게 산정하기가 쉽지 않거나 사실상 불가능하여 추후 본안소송(손해배상 소송 등)을 제기하더라도 손해를 전부 회복하기 어려워 보이는 경우 등에 가처분을 명할 필요성이 있어야 한다는 것이다.
이와 같이 두 가지 요건이 모두 충족이 되어야 영업금지가처분신청이 인용이 되지만 사실상 피보전권리인 '영업양도'가 맞는다고 하면 많은 경우 보전의 필요성은 특별한 소명이 없어도 인정이 되는 경우가 많다. 하지만 어떤 경우 재판부에서는 '보전의 필요성'을 이유로 영업금지가처분신청을 기각하기도 한다.
이번 법률사무소 봄 사례에서는 상대방이 시설 양도에 대한 대가라는 취지로 영업양도를 주장하는데 온 힘을 다했지만, 결국 우리의 주장이 대부분 받아들여져 양수인이 건넨 권리금이 영업양도의 대가금으로 인정이 되었다. 재판부에서 영업양도를 인정하면서 권리금이 점포의 임대차보증금에 비해 고액인 점, 채무자가 이를 봄 음식점의 시설물에 대한 투자나 영업을 위한 소모품 구입 비용으로 지출하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없다는 점을 그 이유로 들었다.
정현주 변호사 sbs비즈 '트렌드 스페셜' 출연또한 1) 계약서의 표제가 '양도·양수 계약서'이고 채무자가 의뢰인에게 이 사건 계약서에 음식점의 시설 및 영업권, 거래처 등을 양도하고 영업을 하지 않는다는 점을 명시한 점 2) 의뢰인이 '봄'음식점의 상호를 그대로 사용하고 있고, 채무자가 설치한 설비, 시설물 및 인테리어를 계속 사용하고 있는 점 3) 조리법을 인수받고, 거래처를 인계한 점 4) 종업원을 그대로 인계받은 점 등을 모두 고려하였다.
물론 보전의 필요성도 받아들여졌지만 재판부에서는 영업금지가처분은 임시로 잠정적인 법률관계를 형성시켜 장래 본안판결의 실효성을 확보할 수 있도록 하는 조치이기 때문에 이 사건 가처분으로 금지를 명하는 기간은 '본안판결 확정 시'까지로 정하여 다소 일반적이지 않은 주문이 나왔는데, 이는 '보전처분'이기에 가능한 것이다.
어찌 되었든 법률사무소 봄을 찾아주신 의뢰인은 양도인이 근처에서 같은 메뉴로 장사를 하는 것을 막을 수 있게 되어 소기의 목적을 달성하였다. 또한 의뢰인이 현재 본안소송이 진행 중이 아니었기 때문에 채무자로서는 사실상 그 기한도 강제하기 어렵게 되었다. 이처럼 정해진 기간이 없이 장사를 접어야 하는 상황이 되었기에, 적어도 의뢰인은 한동안은 마음 편하게 영업에 전념할 수 있게 된 것이다!
