[법원의 재판을 헌법소원심판의 대상으로부터 배제하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌 여부(한정적극) -
헌법재판소법 제68조 제1항은 법원이 헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 예외적으로 그 재판도 헌법소원심판의 대상이 된다고 해석하여야 한다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다고 하겠다. _ 헌법재판소 2001.2.22. 선고 99헌마461 결정의 요지 중]
이 결정은 생각하기에 따라서는 거의 당연한 것을 동어 반복한 것이다. 재판소원 금지라는 게 엄격하게 문언대로만 해석한다면 전체 법체계와의 조화라는 차원에서 모순이 생긴다. 예를 들어 헌법재판소에서 효력 상실시킨 법률을 법원이 그대로 적용하는 경우, 이는 헌법재판소법 제47조 제1항, 헌법재판소법 제75조 제1항 등에서 규정한 헌법재판소 결정의 기속에 반할 뿐만 아니라 헌법재판제도를 형해화할 수 있다.
따라서 이 결정은 헌법재판소법 제68조 제1항이 가진 내재적 한계를 명확히 설정한 것이다. 예를 들어 이미 헌법재판소 결정으로 효력이 상실된 법률을 적용하는 재판이란 있을 수 없으니까. 하지만 지금 재판소원제도의 도입 취지는 사실상 그 범위를 넘어간다. 유효한 법률을 적용하더라도 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 규정한 것이다. 이는 사법 작용을 단순한 행정 작용이나 입법 작용과 동일선상에서 본 문제인 것 같다. 실제로는 사법 작용이 헌법재판과 법원의 재판으로 이원화되어 있다는 맥락적 특수성을 고려하지 않은 것이다.
우리나라의 경우 이 문제에서 결정적으로 독일과 매우 달라서, 독일과 같이 재판소원이 법리적으로는 대개 차단되고 재판의 기본권 침해나 위법이 존재할 여지가 있는 경우로 고도로 한정되더라도 사법행정이나 재판 실태 차원에서 보면 한국 사법개혁의 고유한 요청에는 반한다. 한정된 사법자원의 비합리적 사용과 과부하를 자극한다는 점에서 그렇다. 또 재판소원을 두느냐 아니냐는 긴요한 당위적 사항이라고 볼 수 없고 국가마다 사정이 다르다.
재판청구권 보장에 대한 강한 요청이 있으므로 상고허가제는 너무 강하고, 그렇다고 상급심 병목을 방치할 수 없어서 상고심절차특례법이라는 절충이 된 면이 있지 않나 싶다. 하지만 심리불속행제도(상고심절차특례법 제4조)도 기본적으로는 주장에 대한 소송요건심사 부담이 잔존한다. 그래서 나아가선 법원에서도 상고허가제까지는 아니어도 상고법원 설치나 하급심 강화를 주문하는 것 같다.