상가 분양계약에서 정한 동종업종제한을 위반했습니다

Q. 수분양자(분양받은 자)는 근린생활시설 상가를 직접 분양받아 편의점을 영업 중입니다. 분양회사는 처음 상가를 분양할 때 호수별로 업종을 정해서 분양했고, 수분양자의 분양계약서에는 “편의점의 독점 영업권을 보장한다.”라고 명시되어 있습니다. 하지만 최근까지 분식점을 영업하던 다른 호수의 상가를 매매로 인수한 양수자가 업종제한 약정을 위반하고 수분양자와 같은 업종의 편의점을 새로 오픈하여 영업을 시작했습니다. 수분양자는 동종업종제한 약정을 위반한 다른 호수의 양수자에게 손해배상과 영업금지를 주장할 수 있나요?

A. 네, 가능합니다. 독점권을 인정받은 수분양자는 영업금지가처분 및 손해배상을 청구할 수 있습니다. 상가 분양회사가 수분양자에게 특정 업종을 정하여 분양한 이유는 수분양자가 그 업종을 독점으로 영업하여 이익을 보장받고, 다른 수분양자들의 업종을 지정하여 상호 간의 영업이익을 보호하기 위함이 목적입니다.

실무에서는 상가를 분양하는 회사가 호수별로 업종을 정하여 분양하였고, 상가의 수분양자 및 지위를 양수한 자, 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 분양계약에서 정한 업종제한 의무에 동의하였다고 보는 시각이 많습니다. 그래서 당사자들은 분양계약에서 정한 업종제한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 이를 위반해서는 안 될 것입니다.

그럼에도 불구하고 현장에서는 독점권을 강조한 분양회사를 믿고 상가를 분양받고도 다른 상가에서 동종업종으로 영업하는 것을 막지 못하는 경우가 종종 발생하기도 합니다. 예를 들어 분양계약서에 “편의점 독점 영업권을 보장함.”이라고 명시되어 있으나 인정받지 못하기도 합니다. 이는 다른 상가에서도 업종제한 의무에 대해 명시적·묵시적으로 동의했음을 인정받아야 합니다.

대표적인 방식이 다른 상가의 분양계약서에도 업종제한 의무에 관한 약정이 명시되어 있고 수분양자가 이를 동의했다면 독점권의 인정이 가능합니다. 따라서 상가 전체의 분양계약서에 공통된 항목으로 명시된 업종제한 약정이 없다면, 다른 상가에서도 독점권을 인정했다는 것을 묵시적으로 동의했다는 사실을 입증하기가 어렵게 되니 주의해야 합니다.

물론 상가 관리규약을 제정하거나 변경하여 특정 호수에 대하여 독점 영업권을 보장받는 방법도 있습니다. 하지만 관리단 집회에서 구분 소유자의 4분의 3 이상과 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 가능합니다. 그래서 현장에서는 관리규약의 제정과 변경이 복잡하고, 소유자들로부터 동의를 받기 어렵기 때문에 진행을 포기하는 경우도 많습니다.

독점권이 보장된 상가를 분양 받는 수분양자는 자신의 분양계약서뿐만 아니라 다른 상가의 분양계약서에도 자신의 상가에 독점 영업권이 명시되어 있는지 반드시 잘 살펴보고 확인한 후에 계약을 진행해야 합니다. 그러므로 다른 상가의 수분양자 지위를 양수한 자 또는 임차인 등이 분양계약서에 명시된 독점 영업권과 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이에 따라 영업상의 손실을 입게되는 당사자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지와 손해배상을 청구할 권리가 있습니다.

업종제한 분양계약서(ⓒ울산지방법원 2023. 9. 27. 선고 2022가합10923 판결)

※ 판례

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결

분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다.

한편, 건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는 것이다.

대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결

분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률'(이하 '집합건물법'이라 한다) 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.

또, 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.

※ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제23조(관리단의 당연 설립 등)

① 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다.

② 일부 공용부분이 있는 경우 그 일부의 구분소유자는 제28조 제2항의 규약에 따라 그 공용부분의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성할 수 있다.

제23조의2(관리단의 의무)

관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다.

제28조(규약)

① 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자들 사이의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.

② 일부공용부분에 관한 사항으로써 구분소유자 전원에게 이해관계가 있지 아니한 사항은 구분소유자 전원의 규약에 따로 정하지 아니하면 일부공용부분을 공용하는 구분소유자의 규약으로써 정할 수 있다.

제29조(규약의 설정·변경·폐지)

① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.