015.범죄로 얻은 증거도 쓸수 있나요?
법무법인여원
범죄와 같은 위법행위를 통해서 얻은 증거를 형사소송법에서는 '위법수집증거'라고 명명하고 엄격하게 통제하고 있다.
다만, 해당 증거를 수집한 주체가 누구인지, 위법행위의 내용이 무엇인지, 증거로 사용되는 재판이 형사재판인지 민사재판인지 등에 따라서 증거를 온전히 증거로서 사용할 수 있는지 여부가 달라질 수 있기 때문에 좀더 엄밀한 구분이 필요하다.
1. 증거의 증거능력
증거가 재판에서 증거로서 온전히 기능하기 위해서는 우선 '증거능력'이 인정되어야 한다.
용어를 명확히 구분하여 보면, '증거능력'이란 '증명력'과 구별되는 용어로서, 증거가 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상의 자격을 의미한다.
이와 달리 '증명력'이란 증거의 실질적인 가치, 즉 증명하고자 하는 사실을 어느 정도로 강력하게 입증할 수 있는지에 대한 능력을 의미한다.
결국 증거가 우선 재판에서 증거로서 사용되기 위해서는 (1) '증거능력'이 인정되어야 하고, (2) 충분한 '증명력'이 있어야 한다.
따라서 증거능력이 인정되지 않는 증거는 아무리 확실한 증명력을 가지고 있다고 하더라도 원칙적으로 증명의 자료로 사용될 수 없다.
2. 위법수집증거배제의 원칙
우선 형사사건에서는 원칙적으로 형사소송법에서 위법수집증거배제원칙을 명시적으로 규정하고 있다.
형사소송법
[시행 2025. 9. 19.] [법률 제20796호, 2025. 3. 18., 일부개정]
제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
다만, 형사소송법 제308조의2에서 정하는 위법수집증거배제원칙을 준수하여야 하는 주체는 원칙적으로 '수사기관'에 해당한다.
즉, 수사기관이 적법한 절차를 따르지 않고 수집한 증거는 위법수집 증거로서 유죄의 증거로 사용할 수 없는 반면, 수사기관이 아닌 사인(私人)이 위법하게 수집한 증거는 비록 위법행위로 인하여 상대방의 권리가 침해된 사실이 있다고 하더라도 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 우선된다고 보아 통상적으로 증거능력을 인정하고 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결).
따라서 수사기관이 위법한 영장을 근거로 압수한 증거의 경우에는 위법수집증거로서 유죄의 증거로 할 수 없으나, 즉 증거능력이 없으나, 고소인이나 고발인이 위법하게 증거를 수집하여 수사기관에 임의제출한 후 이를 증거로 사용하는 경우에는 통상적으로 유죄의 증거로 인정될 수 있다.
3. 민사소송에 적용되는지 여부
다음으로는 위와 같이 형사소송에 있어서 유죄의 증거로 사용될 수 있는지 여부가 아닌 민사소송에서 자신의 주장을 입증하는 증거로서 사용할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
형사소송법 제308조의2에서 규정하는 '증거'는 형사소송의 증거로 할 수 없다는 것을 의미하는 바, 민사소송에서는 비록 위법하게 수집된 증거라 하더라도 민사소송법 등에 의하여 별도로 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 부인하는 규정이 없다는 점에서 일단 증거능력이 인정된다(광주고등법원 2025. 9. 25. 선고 2025나20647 판결).
다만 별도의 특별법에 의하여 증거능력을 인정하지 않는 위법행위가 있으므로 주의가 필요하다.
예를 들어 불법검열에 의한 우편물의 내용이나 불법감청에 의한 전기통신내용의 경우에는 이를 증거로 사용할 수 없도록 통신비밀보호법이 규정하고 있다.
통신비밀보호법
[시행 2025. 8. 1.] [법률 제20735호, 2025. 1. 31., 일부개정]
제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
따라서 대화에 참여하지 아니하는 제3자가 상대 양당사자의 대화를 비밀리에 녹음하는 행위는 통신비밀보호법이 금지하는 위법한 감청에 해당하는 바, 이와 같이 위법하게 감청된 녹음파일과 그 대화내용은 증거능력이 인정될 수 없다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결).
4. 결론
위와 같이 위법하게 수집된 증거는 구체적인 사례에 따라 증거능력이 인정되는 경우와 인정되지 않는 경우로 세분화될 수 있다는 점에서 세밀한 법률검토가 필요할 뿐만 아니라, 민사소송의 경우에는 '자유심증주의'에 의하는 바 제출된 증거의 증거능력이 부인되더라도 이에 결부된 전체적인 변론 절차의 진행 내용에 따라서 주장사실이 입증될 수 있다는 점에 대해서도 주의가 필요하다.
민사소송법
[시행 2025. 7. 12.] [법률 제19516호, 2023. 7. 11., 일부개정]
제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
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