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by 법무법인 도하 이연구 변호사 Mar 08. 2024

[6-2] 주식회사의 설립절차

법무법인 도하 이연구 변호사

4. 설립의 방법

1) 발기설립

(1) 주식의 인수

발기설립에 있어서는 발기인이 설립시에 발행하는 주식전부를 인수한다. 주식인수는 서면으로 하여야 한다(상법 제293조). 발기인은 주식인수에 의하여 설립 중의 회사의 구성원이 되고 금전출자의 경우에는 인수가액에 관하여, 현물출자의 경우에는 그 목적인 재산에 대하여 출자의무를 부담하게 된다.

(2) 출자의 이행

주식총수에 대한 인수가 끝나면 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다(상법 제295조 ①). 금전출자의 납입은 발기인이 지정한 은행 기타 금융기관과 납입장소에서 하여야 한다(상법 제295조 ① 후단). 발기인이 현물출자를 하는 경우에는 납입기일에 출자의 목적인 재산을 인도하여야 한다. 그리고 등기·등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 필요로 할 경우에는 이에 관한 서류를 교부하여야 한다(상법 제295조 ②).

회사 설립등기 시에 납입금보관증명서를 첨부하여야 하므로, 납입금을 보관한 은행이나 그 밖의 금융기관은 발기인 또는 이사의 청구를 받으면 그 보관금액에 관하여 증명서를 발급하여야 한다. 은행이나 그 밖의 금융기관은 증명한 보관금액에 대하여는 납입이 부실하거나 그 금액의 반환에 제한이 있다는 것을 이유로 회사에 대항하지 못한다(상법 제318조 ①, ②). 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조 제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항의 증명서를 은행이나 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다(동조 ③).

(3) 이사·감사의 선임

출자의 이행이 끝나면 지체 없이 발기인총회를 열어 이사와 감사를 선임하여야 한다(상법 제296조 ①). 이사의 수는 원칙적으로 3인 이상이어야 하나, 자본금이 10억원 미만인 회사는 1인 또는 2인의 이사를 둘 수 있다(상법 제383조 ①). 그 선임방법은 1주 1의결권의 원칙(상법 제296조 ②)에 따른 과반수결의로 한다.

(4) 설립경과의 조사

변태설립사항이 없는 경우에 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다. 다만 이사와 감사 중 발기인이었던 자·현물출자자 또는 회사성립 후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 이 조사·보고에 참가하지 못한다. 그리고 이사와 감사의 전원이 발기인, 현물출자자 또는 재산인수계약의 당사자인 때에는 이사는 공증인으로 하여금 이 조사·보고를 하게 하여야 한다(상법 제298조).

현물출자 또는 재산인수와 같이 정관으로 변태설립사항을 정한 때에는 이사는 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다. 검사인은 변태설립사항과 현물출자의 이행을 조사하여 법원에 보고하고 이 조사보고서의 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다. 검사인의 조사보고서에 사실과 상위한 사항이 있는 때에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다(상법 제299조). 법원은 검사인의 조사보고서와 발기인의 설명서를 심사하여 변태설립사항을 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경하여 각 발기인에게 통고할 수 있다(상법 제300조 ①). 이 변경처분에 대하여 발기인은 정관을 변경하여 설립절차를 계속 진행하거나 그렇지 않으면 즉시 항고를 하거나(비사건절차송법 제75조 ③), 또는 그 주식의 인수를 취소할 수 있다(상법 제300조 ②). 그러나 법원의 통고가 있은 후 2주간 내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 경우에는 정관은 통고에 따라 변경된 것으로 본다(상법 제300조 ③). 다만 발기인이 받을 특별이익 및 보수액과 회사설립비용에 관하여는 공증인의 조사·보고로, 현물출자 및 재산인수에 관한 사항과 현물출자의 이행에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다(상법 제299조의2). 이에 따라 앞으로는 변태설립사항을 정한 경우에도 절차가 복잡하고 장기간이 소요되는 법원이 선임한 검사인의 조사를 받는 방법을 선택하는 경우는 드물 것으로 예상된다.

2) 모집설립

(1) 발기인의 주식인수

모집설립의 경우에 각 발기인은 설립시에 발행하는 주식의 일부를 인수하여야 한다. 주식인수의 시기는 주식청약서에 ｢각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수｣를 기재하여야 하므로(상법 제302조 ② 4호) 주주의 모집에 착수하기 이전이어야 한다.

(2) 주주의 모집과 주식의 배정

발기인이 인수하고 남은 주식에 대하여 발기인은 주주를 모집하여야 한다(상법 제301조). 주주모집은 공모이든 연고모집이든 상관이 없으나 응모주주의 보호를 위하여 주식청약서주의를 채용하고 있다(상법 제302조).

주식인수의 청약을 하고자 하는 사람은 2통의 주식청약서에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(상법 제302조 ①). 주식인수의 청약이 있으면 발기인은 모집주식총수의 범위 내에서 자유로이 배정할 수 있다. 청약에 대한 배정이 있으면 주식의 인수가 성립하여 주식인수의 청약인은 주금납입의무를 지게 된다(상법 제303조).

(3) 출자의 이행

설립시에 발행하는 주식총수의 인수가 끝나면 발기인은 지체없이 주식인수인에 대하여 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(상법 제305조 ①). 금전출자의 납입은 주식청약서에 기재된 납입장소(은행 또는 금융기관)에서 하여야 한다(상법 제305조 ②). 발기인 이외의 자도 현물출자를 할 수 있는데, 그 이행에 관하여는 발기설립의 현물출자에 관한 규정이 준용된다.

(4) 검사인에 의한 조사

정관에 변태설립사항이 기재된 때에만, 발기인은 이에 관한 조사를 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하고(상법 제310조 ①), 검사인은 조사보고서를 창립총회에 제출하여야 한다(상법 제310조 ②). 다만 발기인이 받을 특별이익 및 보수액과 회사설립비용에 관하여는 공증인의 조사·보고로, 현물출자 및 재산인수에 관한 사항과 현물출자의 이행에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다(상법 제310조, 제299조의2).

(5) 창립총회

창립총회는 주식인수인으로 구성되는 설립중의 회사의 의사결정기관이며 주주총회의 전신이다. 출자의 이행이 끝나면 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다(상법 제308조 ①). 창립총회의 소집절차, 의결권, 의사·결의의 하자 등에 관하여는 주주총회에 관한 규정이 준용된다. 다만 그 결의방법은 엄격하여 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 동시에 인수된 주식총수의 과반수에 해당하는 다수로써 하여야 한다(상법 제309조).

창립총회는 회사의 설립에 관한 모든 사항을 결의할 수 있다고 할 것이나, 상법은 특히 ① 발기인으로부터의 회사창립사항에 관한 서면보고(상법 제311조), ② 이사·감사의 선임(상법 제312조), ③ 이사·감사의 보고서에 의거한 설립경과의 조사(상법 제313조), ④ 변태설립사항이 부당하다고 인정되는 경우 그 사항의 변경(상법 제314조) 및 ⑤ 정관변경 또는 설립폐지의 결의(상법 제316조) 등을 법정하고 있다.

5. 설립등기

1) 등기절차

정관작성과 그 공증인의 인증, 출자의 이행, 발기인총회 또는 창립총회 개최, 이사와 감사의 선임 및 설립경과조사와 보고 등 주식회사의 실체형성을 위한 절차가 완료되면 마지막으로 회사의 설립등기를 하여야 한다.

발기설립의 경우에는 검사인의 조사보고(상법 제299조)와 법원의 변경처분(상법 제300조)의 규정에 의한 절차가 끝난 때로부터, 모집설립의 경우는 창립총회의 종료일 또는 변태설립사항의 변경(상법 제314조)의 절차가 끝난 날로부터 2주간 내에 대표이사가 본점 소재지를 관할하는 등기소에 상법 제317조 2항 소정의 사항을 등기하여야 한다(상법 제317조 제1항).

2) 등기사항

설립시에 등기하여야 할 사항은 ① 회사의 목적·상호·발행예정주식총수·액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액·본점소재지·회사가 공고하는 방법, ② 자본금의 총액, ③ 발행주식의 총수, 그 종류와 각종 주식의 내용과 수, ④ 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정, ⑤ 지점의 소재지, ⑥ 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유, ⑦ 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정, ⑧ 전환주식을 발행하는 경우에는 전환주식의 발행절차에 관한 사항, ⑨ 사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사, 감사 및 집행임원의 성명과 주민등록번호, ⑩ 회사를 대표할 이사 또는 집행임원의 성명·주민등록번호 및 주소, ⑪ 둘 이상의 대표이사 또는 대표집행임원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 경우에는 그 규정, ⑫ 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점소재지, ⑬ 감사위원회를 설치한 때에는 감사위원회 위원의 성명 및 주민등록번호 등이다(상법 제317조 ②).

실무에서는 기본적 등기사항으로 ① 회사의 목적·상호·발행예정주식총수·1주의 금액·본점소재지·회사가 공고하는 방법, ② 자본의 총액, ③ 발행주식의 총수 및 각종 주식의 내용과 수, ④ 이사와 감사의 성명 및 주민등록번호, ⑤ 대표이사의 성명·주민등록번호 및 주소 등을 회사의 규모에 관계없이 등기하고 그 나머지 사항은 회사의 필요에 따라 정관에 규정하고 등기한다.

3) 등기신청정보

주식회사의 설립등기 신청서에는 상업등기규칙 제129조에 따라 ① 정관, ② 주식인수를 증명하는 정보, ③ 주식의 청약을 증명하는 정보, ④ 발기인이 「상법」 제291조에 규정된 주식발행에 관한 사항을 정한 때에는 이를 증명하는 정보, ⑤ 「상법」 제298조 및 제313조에 따른 이사와 감사 또는 감사위원회 및 공증인의 조사보고에 관한 정보, ⑥ 「상법」 제299조, 제299조의2 및 제310조에 따른 검사인이나 공증인의 조사보고 또는 감정인의 감정에 관한 정보, ⑦ 위 ⑥의 검사인이나 공증인의 조사보고 또는 감정인의 감정결과에 관한 재판이 있은 때에는 그 재판이 있음을 증명하는 정보, ⑧ 발기인이 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 선임을 증명하는 정보, ⑨ 창립총회 의사록, ⑩ 이사, 대표이사, 집행임원, 대표집행임원, 감사 또는 감사위원회 위원의 취임승낙을 증명하는 정보, ⑪ 명의개서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과의 계약을 증명하는 정보, ⑫ 주금의 납입을 맡은 은행, 그 밖의 금융기관의 납입금 보관을 증명하는 정보(다만, 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 「상법」 제295조 제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 은행이나 그 밖의 금융기관의 잔고를 증명하는 정보로 대체할 수 있음) 등의 정보를 제공하여야 한다. 종래에는 설립등기에 제출하여야 할 서류를 등기신청서류라고 하였으나, 전자정부법에 따라 등기전산정보자료의 제공이 가능하도록 하기 위하여 정보를 제공하는 것으로 용어를 변경하였다.

4) 등기의 효력

설립등기를 하면 회사는 완전한 법인격을 취득하고 성립한다(상법 제172조). 회사가 성립하면 ‘설립 중의 회사’의 기관인 발기인이 회사의 설립을 위하여 한 행위에 의하여 취득 또는 부담한 권리의무는 당연히 회사에 귀속하고 ‘설립 중의 회사’의 구성원인 주식인수인은 주주가 된다. 그리고 설립등기 후에는 주식인수의 무효 또는 취소 주장이 제한되고(상법 제320조), 권리주의 양도제한이 해제되며(상법 제319조), 회사가 주권을 발행할 수 있다(상법 제355조 제2항).

5) 설립등기 비용

주식회사의 설립등기와 관련된 일반적인 비용으로는 등록세와 교육세를 납부하여야 한다. 지방세법 제137조 제1항 1호에 의하여 주식회사의 설립등기를 하는 경우에는 자본금의 1000분의 4에 해당하는 등록세와 등록세액의 100분의 20에 해당하는 교육세를 납부하여야 한다. 예를 들면, 자본금이 5천만원인 회사의 설립등기를 하는 경우에는 5천만원(자본금)×4/1,000=20만원의 등록세와 20만원×20/100=4만원의 교육세를 납부하여야 한다. 다만, 지방세법 제28조 제1항 6호 가목). 그러나 동법 제28조 제2항에 따라 수도권정비계획법 제6조에 의하여 수도권과밀억제권역으로 지정된 지역(서울 전역, 고양시, 구리시, 군포시, 과천시, 광명시, 남양주시 일부, 부천시, 성남시, 수원시, 시흥시 일부, 안양시, 의왕시, 인천광역시 대부분)에서 주식회사를 설립하는 경우에는 등록세 및 교육세의 3배를 중과한다. 따라서 자본금이 5천만원인 회사의 설립등기를 하는 경우에는 5천만원(자본금)×12/1,000=60만원의 등록세와 60만원×20/100=12만원의 교육세를 납부하여야 한다(동법 제28조 제2항).

그리고 주식회사의 설립등기를 하려면 “등기사항증명서 등 수수료규칙(대법원규칙 제2994호, 2021. 8. 30. 일부개정)” 제5조의3 제1항에 따라 회사자본금에 관계없이 3만원의 등기신청수수료를 납부하여야 한다. 다만, 위의 설립등기를 전자신청하는 경우의 신청수수료는 20,000원으로 한다(동규칙 제5조의5 제3항).

그러므로 자본금이 5천만원인 주식회사의 설립등기를 위한 기본적인 비용은 서울 등 수도권과밀억제권역으로 지정된 지역에서는 74만원에서 75만원이 필요하고, 과밀억제권역이 아닌 지역에서는 26만원에서 27만원이 필요하다.