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by 법무법인 도하 이연구 변호사 Mar 07. 2024

[6-1] 주식회사의 설립절차

법무법인 도하 이연구 변호사

1. 주식회사 설립의 의의

회사의 설립은 회사의 실체인 단체를 형성하여 법인격을 취득시키는 것이다. 스타트업은 대부분 주식회사의 형태로 창업을 하게 되는데, 주식회사의 실체는 크게 나누어서 다음과 같은 단계를 거쳐서 형성(설립)된다. ① 발기인의 구성, ② 회사의 근본규칙인 정관의 작성, ③ 회사의 구성원이며 출자자인 주주의 확정, ④ 회사의 활동을 위한 기관의 선임, ⑤ 법률에 정한 요건을 충족하여 회사의 실체가 형성된 때에는 설립등기에 의하여 법인격이 부여된다.

주식회사의 설립방법에는 발기설립과 모집설립이 있다. 회사의 설립시에 발행할 주식의 총수를 발기인만이 인수하여 회사를 설립하는 경우를 발기설립이라고 하고 발기인이 그 일부를 인수하고 나머지에 관하여 주주를 모집하는 경우를 모집설립이라고 한다.

2. 발기인의 구성

일반적으로 스타트업의 파운더를 생각하면 이해하기 쉽다. 발기인은 실질적으로 회사설립의 기획자를 의미하고, 형식적으로는 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명한 자를 말한다(상법 제289조 ①). 그러나 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명을 한 경우 실질적으로 회사의 설립절차에 관여하였는지의 여부는 묻지 않는다. 발기인의 자격에는 특별한 제한이 없으므로 외국인이나 법인도 발기인이 될 수 있다.

발기인의 수는 1인이라도 된다(상법 제288조). 발기인은 1주 이상의 주식을 서면으로 인수하여야 한다(상법 제293조, 제302조 ② 4호). 발기인이 설립 중의 회사를 위하여 하는 행위는 그 법적 효과가 실질적으로 설립 중의 회사에 귀속된다.

3. 정관의 작성

가. 정관의 의의

정관이란 실질적으로는 회사의 조직과 활동에 관한 근본규칙을 말하고 형식적으로는 이 근본규칙을 기재한 서면을 뜻한다. 발기인은 정관의 내용을 확정하고 이것을 서면에 기재한 다음, 전원이 기명날인 또는 서명을 하여야 한다(상법 제289조). 정관은 회사 소재지의 지방검찰청소속 공증인의 공증을 받음으로써 효력이 있다(상법 제292조 본문). 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 공증인의 공증 없이 효력이 생긴다(상법 제292조 단서). 정관은 발기인, 주주 및 기관을 구속하는 효력이 있다.

나. 정관의 기재사항

1) 절대적 기재사항

법률에 의하여 정관에 반드시 기재하여야 하고 그 흠결이 있으면 정관이 무효로 되어 설립무효의 원인이 된다(상법 제289조 ①).

가) 목적: 주식회사의 목적인 사업은 상행위 기타 영리행위이면 되고 이에 관한 상법상의 특별한 제한은 없다. 사업목적은 어떠한 사업을 경영하는지를 알 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야 한다. 그리고 몇 개의 구체적인 사업을 열거한 다음 ｢기타 이에 부대하는 사업｣이라는 표현은 유효하다. 일반적으로 한국표준산업분류를 참고하여 작성하는 경우가 많다.

나) 상호: 상호는 명칭이므로 반드시 문자로 표시하여야 하고 상호 중에 주식회사 또는 ㈜라는 용어를 포함하여야 한다. 그런데 상호를 등기를 하거나, 신청서 그 밖의 등기에 관한 서면(「전자서명법」 제2조의 전자문서를 포함한다)을 작성할 때는 한글과 아라비아숫자를 사용하여야 한다(상업등기규칙 제2조 ①). 다만 상호는 대법원예규로 정하는 바에 따라 한글 또는 한글과 아라비아숫자로 기록한 다음 괄호 안에 로마자, 한자, 아라비아숫자 그리고 부호를 병기할 수 있다(상업등기규칙 제2조 ②).

다) 회사가 발행할 주식의 총수: 회사 성립 후에 정관을 변경하지 않고 발행할 수 있는 주식수의 한도를 말한다. 그러므로 회사는 성립 후에 ‘회사가 발행할 주식의 총수’에서 ‘회사설립시에 발행하는 주식의 총수’를 제외한 수의 주식을 정관변경 없이 신주로 발행할 수 있다. 신주발행은 원칙적으로 이사회의 권한이므로(상법 제416조), 회사에 자금이 필요한 경우에 이사회가 발행예정주식 총수(회사가 발행할 주식의 총수)의 범위에서 신주를 발행하여 자금을 조달할 수 있다.

라) 1주의 금액: 회사가 액면주식을 발행하는 경우에는 1백원 이상으로 모든 주식에 대하여 균일하여야 한다(상법 제329조 ②, ③). 액면가에 발행주식총수를 곱하면 원칙적으로 자본금이 된다. 무액면주식을 발행하는 경우에는 1주의 액면금액이 존재할 수 없다.

마) 회사설립시에 발행하는 주식의 총수: 회사의 자본금의 기초가 된다. 즉, 회사가 액면주식을 발행하는 경우에 회사설립 시에 발행하는 주식의 총수의 액면총액은 회사의 설립 시 자본금이 된다. 다만, 회사가 무액면주식을 발행하는 경우 회사의 자본금은 주식 발행가액의 2분의 1 이상의 금액으로서 이사회가 자본금으로 계상하기로 한 금액이다.

바) 본점의 소재지: 정관에는 본점이 소재하는 곳의 최소행정구역, 즉 특별시, 광역시, 시 또는 군의 명칭을 기재하면 충분하다.

사) 회사가 공고하는 방법: 회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 게재하여야 한다. 다만, 회사는 그 공고를 정관으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 할 수 있다(상법 제289조 ③). 공고를 일간신문에 게재하는 경우 1종 또는 수종의 게재지를 특정하여 구체적으로 기재하여야 한다. 그리고 회사가 전자적 방법으로 공고를 하려는 경우에는 회사의 인터넷 홈페이지에 게재하는 방법으로 하여야 한다. 전자적 방법으로 공고할 것을 정한 경우에는 회사의 인터넷 홈페이지의 주소를 등기하여야 하며, 그 정보를 회사의 인터넷 홈페이지 초기화면에서 쉽게 찾을 수 있도록 하는 등 이용자의 편의를 위한 조치를 취하여야 한다.

아) 발기인의 성명과 주민등록번호 및 주소: 발기인의 성명과 주민등록번호 및 주소: 발기인의 책임을 분명히 하기 위하여, 발기인의 성명, 주민등록번호 및 주소를 정관의 절대적 기재사항으로 정하고 있다.

2) 상대적 기재사항

정관에 기재하지 않으면 그 사항의 효력이 발생하지 않으나 그것을 기재하지 않더라도 정관 그 자체의 효력에는 영향을 미치지 않는 사항을 말한다. 상대적 기재사항에 관한 상법의 규정은 여러 가지가 있으나 회사설립 시에 가장 문제되는 것은 변태설립사항이다.

변태설립사항이란 발기인이 받을 특별이익에 관한 사항, 현물출자에 관한 사항, 재산인수에 관한 사항, 설립비용과 발기인의 보수에 관한 사항을 말하며, 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 염려가 크기 때문에 상법은 이를 정관에 기재하지 않으면 그 효력이 발생하지 않는 것으로 하였다.

가) 발기인이 받을 특별이익

발기인이 받을 특별이익이란 회사설립의 기획자로서 발기인의 공로에 대하여 부여하는 이익이다. 예컨대, 이익배당 또는 잔여재산의 분배에 관한 우선권·신주인수에 관한 우선권·회사의 설비이용에 관한 특권 등을 들 수 있다. 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명을 정관에 기재하여야 그 효력이 인정된다(상법 제290조 1호). 발기인이 받을 특별이익은 발기인의 공로에 대한 것이므로 평등하여야 할 필요는 없고, 발기인의 일부에 대하여 이를 부여하거나 발기인에 따라 그 종류와 내용을 달리 하여도 무방하다. 특별이익은 정관에 다른 규정이 없는 한 양도·상속할 수 있으며, 정관변경에 의하여도 발기인의 의사에 반하여 이를 박탈할 수 없다.

나) 현물출자

현물출자란 금전 이외의 재산으로써 하는 출자를 말하며, 발기인이 아닌 자도 현물출자를 할 수 있다(상법 제294조). 현물출자의 경우에는 출자의 목적인 재산이 과대평가되어 자본충실을 해칠 염려가 있기 때문에, 출자자의 성명과 출자의 목적인 재산의 종류·수량·가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 정관에 기재하도록 규정하고 있다(상법 제290조 2호). 현물출자의 목적이 될 수 있는 재산은 대차대조표상에 자산으로 계상할 수 있는 재산이다. 예를 들면 동산·부동산·채권·유가증권·특허권·광업권·주식 기타 타회사의 출자지분·상호·영업상의 비결 등 재산적 가치가 있는 사실관계와 영업의 전부 또는 일부 등을 들 수 있다. 특히 목적물인 재산은 그 동일성을 파악할 수 있도록 구체적으로 특정하여 기재하여야 한다. 현물출자자의 자격에는 제한이 없으므로, 발기인 이외의 자도 현물출자를 할 수 있다.

다) 재산인수

재산인수란 발기인이 설립중의 회사를 위하여 회사의 성립을 조건으로 특정인으로부터 일정한 재산을 양수할 것을 약정하는 계약이다. 재산인수는 회사로 하여금 특정한 재산을 취득케 하는 것을 목적으로 하는 점에서 현물출자와 동일하다. 그러나 현물출자자는 현물출자에 의하여 주식을 취득함으로써 주주가 되지만, 재산인수에 있어서 양도인은 회사에 대하여 거래상의 채권 또는 채무를 취득하게 된다. 재산인수는 목적재산의 종류·수량·가격과 그 양도인의 성명을 원시정관에 기재하여야 그 효력이 있다(상법 제290조 3호).

라) 설립비용

설립비용이란 발기인이 설립중의 회사의 기관으로서 회사설립, 그 자체를 위하여 필요로 하는 모든 비용을 말한다. 설립비용으로는 예컨대 정관·주식청약서·사업설명서·기타 필요한 서류의 인쇄비, 설립사무소의 임차료, 주주모집광고비, 주주모집비용, 통신비, 교통비, 사무원의 보수, 창립총회 소집비용 등을 들 수 있다. 그러나 공장대지의 매입, 기계설비의 구입, 원료의 구입 등 개업준비를 위한 비용은 회사의 설립 자체를 위한 비용이 아니므로 이에 포함되지 않는다. 또한 회사의 설립 등기시 납부하여야 하는 등록면허세는 지방세의 일종으로 과다계상될 위험이 없으므로 정관에 기재되어야 하는 설립비용에 해당하지 않는다. 설립비용으로서 정관에 기재되지 않거나 또는 정관에 기재되어 있더라도 그 기재액을 초과한 비용은 발기인 스스로가 부담하여야 하며 회사에 대하여 구상할 수 없다(상법 제290조 4호).

마) 발기인의 보수

발기인의 보수란 발기인이 회사설립사무에 종사한 노무의 대가를 말한다. 발기인의 보수는 보통 확정된 금액을 일시에 지급하는 것으로서, 회사설립의 기획자인 발기인의 공로에 대하여 계속적으로 부여되는 발기인의 특별이익과는 구별된다. 발기인의 보수에 관하여 정관에 기재하는 방식은 각 발기인이 받을 보수의 액을 개별적으로 기재할 필요는 없고 모든 발기인에 대한 보수의 총액을 일괄하여 기재하면 된다.

바) 기타 상대적 기재사항

① 종류주식 발행(상법 제344조 ②)

② 전환주식의 발행(상법 제346조 ①)

③ 의결권 없는 주식의 발행(상법 제370조 ①)

④ 주주총회에 의한 대표이사의 선임(상법 제389조 ①단서)

⑤ 주주총회에 의한 신주발행사항의 결정(상법 제416조 단서)

⑥ 감사 선임의 경우에 의결권 제한 비율의 인하(상법 제409조 ②)

⑦ 총회의 보통결의 요건의 완화(상법 제368조 ①)

⑧ 주권불소지제도의 배제(상법 제358조의 2 ①)

⑨ 집중투표제의 배제(상법 제382조의2 ①)

⑩ 이사의 임기연장(상법 제383조 ③, 제415조)

⑪ 서면투표의 채택(상법 제368조의3 ①)

⑫ 이사회의 소집통지 기간의 단축(상법 제390조 ③)

⑬ 이사회결의요건의 가중(상법 제391조 ① 단서)

⑭ 제3자에 대한 신주인수권의 인정(상법 제418조)

⑮ 주주총회에 의한 준비금의 자본금 전입(상법 제461조 ①)

⑯ 주주총회에 의한 전환사채의 발행(상법 제513조 ② 단서)과 신주인수권부사채의 발행(상법 제517조 1호)

⑰ 명의개서대리인의 설치(상법 제337조 ②)

3) 임의적 기재사항

절대적 기재사항과 상대적 기재사항 이외의 사항이라도 강행법규와 주식회사의 본질 및 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 한 정관에 필요한 사항을 정할 수 있다. 이러한 사항은 정관으로 정하지 않고 이사회규칙으로 정하여도 상관없다. 임의적 기재사항이라도 수시로 변경할 수 있는 사항을 정관에 기재하면 그것을 변경할 때마다 복잡한 정관변경의 절차를 밟아야 하므로 불편한 점도 있다. 임의적 기재사항의 예로서는 다음과 같은 것을 들 수 있다.

① 회사의 영업연도

② 정기주주총회의 소집시기

③ 주권의 종류

④ 주식의 명의개서절차

⑤ 의결권의 대리행사

⑥ 이사·감사의 수

⑦ 보선 또는 증원된 이사의 임기

⑧ 사장, 전무이사, 상무이사의 권한

⑨ 총회의 의장

다. 정관의 인증

회사의 설립 시에 발기인이 작성하는 원시정관은 각 발기인이 기명날인 또는 서명한 후(상법 제289조 1항) 공증인의 인증을 받아야 효력이 발생한다(상법 제292조 본문). 다만 소규모 주식회사를 발기설립하는 경우, 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다(상법 제292조 단서).