22. 한의사의 면허초과 의료행위 판단기준
대법원과 헌법재판소 판례를 통하여 알아보는 현대의료기기 사용의 한계
1. 개요
의료법은 제2조 제1항에서 의료인을 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등으로 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 의사는 의료와 보건지도를, 한의사는 한방의료와 한방보건지도를 각 임무로 한다고 규정하고 있으며, 제5조 제1항에서 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 도는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있다.
또한 의료법은 제27조 제1항 본문에서 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 제87조 제1항에서 이를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조는 의료법 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 하거나 한의사가 아닌 사람이 한방의료행위를 업므로 한 경우 처벌하도록 규정하고 있다.
따라서 비록 한의사라 하더라도 면허된 범위를 초과하여 의료행위를 실시한다면 관련 규정에 따라 법적 제재를 받을 수 있으므로 주의해야 할 것인데, 이에 관하여 주로 문제되는 영역은 한의사의 현대의료기기 사용범위에 관한 문제이다.
2. 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부에 대한 판단기준
우리 대법원은 한의사의 구체적인 의료행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부에 대한 판단기준에 관하여 다음과 같이 판시한바 있으므로 실무에 참고할 만하다.
"현행 의료관계법령에는 의사, 한의사의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위, 목적, 태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술 이외에 과학기술의 발전에 따라 새로 개발, 제작된 의료기기나 의료기술을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부도 이러한 법리에 기초하여 판단하여야 할 것이다."
(대법원 20014. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조)
3. 헌법재판소가 인정하는 한의사의 현대의료기기 사용범위
헌법재판소는 2012헌마551 2012헌마561(병합) 사건에서 한의사들이 현대의료기기인 안압측정기, 청력검사기, 자동안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장비를 이용하여 시력, 안질환, 청력검사를 한 후 그 결과를 토대로 한약처방을 한 것이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 한 것으로 평가할 수 있는지 여부가 문제된 사안에서, 다음과 같은 이유로 면허범위 내의 의료행위라 판시한 바 있으므로 참고할 만하다.
- 위 각 의료기기들은 자동화된 기기를 사용하여 안압, 굴절도, 시야, 수정체 혼탁, 청력 등에 관한 기초적인 결과를 제공하는 것으로서 보건위생상 위해를 가할 우려가 없는 점
- 한의사들이 위 의료기기들을 사용하여 진단하는 원시와 근시, 녹내장, 백내장, 청력이상에 관하여 동의보감에서 멀리 보지 못하는 것과 가까이 보지 못하는 것, 녹풍, 원예라 하여 병의 원인, 치료방법, 처방전을 설명하고 있는 점
- 위 의료기기들의 사용은 한의학의 진단방법 중 하나인 절진, 망진, 문진의 일종이거나 현대화된 방법으로 볼 수 있는 점
- 한의대에서 한방안·이비인후·피부과 등의 교육을 통해 전통적으로 내려오던 한의학을 토대로 한 기본적인 안질환이나 귀질환에 대한 교육이 이루어지고 있는 점
나아가 서울행정법원은 위와 같은 논리에 덧붙여 다음과 같은 이유로 헌법재판소의 판단을 지지하고 있다.
- 위 의료기기들은 잠재적 위해성이 거의 없거나 낮은 것인 점
- 특히 자동안굴절검사기, 자동시야측정장비는 안경사도 사용할 수 있는 의료기기인 점(의료기사법 제2조 제1항 제8호 참조)
- 위 의료기기들을 이용하여 진단이 이루어지는 원시, 근시, 녹내장, 백내장, 청력이상에 관하여 대표적인 전통적 한의학 서적인 동의보감에 상세히 설명되어 있는 점
- 한의대에서 안질환 귀질환에 대한 교육이 이루어지고 있는 한방안·이비인후·피부과는 ‘영상의학과’와 달리 의료법 시행규칙 제41조 제1항 제4호에 따라 한방병원이나 한의원에서 표시할 수 있는 진료과목에 해당하는 점
4. 소결
실무적으로 한의사의 현대의료기기 사용이 어디까지 허용되는지 여부에 관하여 여전히 다툼이 많고 각 의료인단체 사이에 다양한 분쟁이 끊이지 않고 있다. 이에 관한 문제는 입법적으로 해결하는 것이 바람직함에도 불구하고 누구도 선뜻 관련 규정을 정비하고자 하지 않기에 개탄스러울 뿐이다. 아무쪼록 이해관계자들의 열린 이해와 토론을 통하여 그 범위를 명확히 함으로써 사회적 갈등이 해소될 수 있기를 기원한다.
관련 문의 : 정현석 변호사 (법무법인 다우)
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