민법및민사특별법(2) 법률행위의 대리

부동산공인중개사 기출분석

Jan 7. 2025

제 4 장 법률행위의 대리 (평균 3문제 출제)

제 1 절 서 설

대리의 의의 및 기능

(2) 대리의 시회적 기능

- 사적 자치의 보충 : 대리는 다른 한편으로 스스로 법률행위를 전혀 할 수 없거나 제한적으로만 할 수 있는 의사무능력자와 제한능력자로 하여금 법정대리인을 통하여 법률행위를 대리함으로써 사적 자치를 보충할 수 있다.

2. 대리권의 범위

(2) 임의대리권의 범위

㉠ 대리권의 범위에 포함되는 경우

ⓐ 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 수동대리권을 포함하는 것이라고 한다.

ⓑ 부동산매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다. 따라서 대리인이 상대방으로부터 대금 전부를 지급받고 아직 본인에게 전달하지 않았더라도, 특별한 사정이 없는 한 상대방의 대금지급채무는 소멸한다.

또한 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 보아야 할 것이다.

ⓓ 대리인은 행위능력자임을 요하지 않으므로, 제한능력자라도 의사능력만 있으면 대리행위를 할 수 있다 따라서 제한능력자도 임의대리인이 될 수 있으므로 대리인과 본인은 대리인이 제한능력자임을 이유로 대리행위(매매계액)을 취소할 수 없다.

대리인을 통한 부동산거래에서 상대방 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 대리권 유무에 대한 증명책임은 대리행위의 무효를 주장하는 본인이 대리인에게 대리권 없음을 입증하여야 한다.

甲의 대리인 乙이 성년후견개시의 심판을 받은 때에는 대리권이 소멸한다. 그러나 한정후견개시의 심판을 받은 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙의 대리권은 소멸하지 않는다.

*성년후견개시 - 중증의 치매를 앓고 있거나, 정신병, 장애 등 의사능력이 거의 없거나 심각하게 부족한 사람

한정후견개시 - 경증 치매, 경미한 정시적 장애 등 중요한 부분에서 판단능력이 부족한 사람

*행위능력자 - 타인의 도움없이 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 자

제한능력자 - 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인 등으로 제한능력자 보호취지로 재산상의 법률행위에 적용된다.

의사능력자 - 개인의 행위와 동기의 결과를 판단하여 정상적인 의사결정을 할 수 있는 능력으로 의사능력이 결여된 행위는 무효다. 예 - 만취자 유아, 중증치매노인

㉡ 대리권의 범위에 포함되지 않는 경우

ⓐ 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 체결된 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.

3. 대리권의 제한

(1) 자기계약, 쌍방대리 금지

제 124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

* 판례

민법 제 124조는 "대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다."고 규정하고 있으므로 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.

① 예외적 허용 : 본인의 허락이 있는 경우와 채무이행의 경우에는 허용된다.

㉠ 동일한 법무사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방을 대리하여 소유권이전등기를 신청하는 행위는 허용된다.(쌍방대리)

㉡ 본인이 대리인에게 채무를 진 경우 대리인은 본인의 허락이 없더라도 변제기에 도래해 그 채무를 자신에게 변제할 수 있다.(자기계약)

(2) 각자대리원칙

제 119조(각자대리) : 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다.

그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 공동으로 대리한다.

① 의의 - 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙이다.

그러나 법률규정 또는 수권행위에 의해 대리행위를 대리인공동으로 해야 하는 경우를 공동대리라 하는데, 이는 각 대리인에 대해 대리권을 제한하고 대리인의 의사결정을 신중하게 함으로써 본인을 보호하기 위함이다.

4. 대리권의 남용

(2) 대리권남용의 효과

대리의사가 있고 현명이 있는 한 배임적 대리행위도 본인을 위한 대리행위로서 유효하다.

다만, 대리인의 배임행위를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 비진의표시에 관한 민법 제 107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 대리행위는 무효가 되어 본인은 책임을 지지 않는다.

5. 대리권의 소멸

(1)임의대리, 법정대리의 공통된 소멸사유

① 본인의 사망, 대리인의 사망, 대리인의 성년후견의 개시 또는 파산으로 대리권은 소멸한다.

② 주의할 점은 피성년후견인이나 파산자도 의사능력이 있으면 대리인이 될 수 있지만 대리인으로 선임된 후에 성년후견이 개시되거나 파산자가 되면 본인에게 예상치 못한 손해를 줄 수 있으므로 대리권은 소멸한다.

③ 그러나 대리인의 한정후견의 개시는 대리권소멸사유가 아니다.

(2) 임의대리에 특유한 소멸사유

① 임의대리권은 그 원인된 법률관계(위임, 고용 등)의 종료에 의해 소멸한다.

② 원인된 법률관계의 종려전에도 본인이 수권행위를 철회하면 임의대리권은 소멸한다.

2. 대리행위 : 대리인과 상대방과의 관계

의의

대리인이 법률행위를 하더라도 본인을 위한 것임을 표시하지 않았다면 대리행위가 성립하지 않아 그 법률행위의 효력은 본인에게 귀속되지 않는다.

2. 현명주의

(2) 현명의 방법

① 본인을 위한 것임을 알 수 있는 한 현명의 방식에는 제한이 없다. 따라서 서면으로 할 수도 있고 구두로도 할 수 있다.

② 현명은 주위의 사정으로부터 본인을 위한 것임이 인정되면 충분하다. 예컨대, 매매위임장을 제시하고 매매게약을 체결하는 자는 매매계약서에 대리관계의 표시 없이 대리인 자신의 이름을 기재하였다 하여도 소유자를 대리하여 매매계약을 체결한 것으로 본다.

③ 서명대리 : 계약서에 대리인의 이름을 기재하지 않고, 직접 본인의 이름만을 기재하여 마치 본인 자신이 하는 것과 같은 대리행위를 하는 경우에도 주위사정에 비추어 대리의사가 있는 것으로 인정되는 한 유효한 대리행위가 된다.

(3) 현명하지 않은 경우의 효력

① 원칙 : 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우의 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다. 따라서 대리인이 본인을 위한 것임을 현명하지 않고 상대방과 계약을 체결하였고 상대방도 대리인이 계약당사자라고 과실 없이 믿은 경우에는 대리인이 법률관계의 당사자로 간주되므로 상대방은 대리인에 대해서만 계약의 이행을 청구할 수 있다. 이 경우에 대리인은 현명하지 않은 것을 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다.

② 예외 : 대리인이 현명을 하지 않았다 하더라도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 유효한 대리행위가 성립하고 법률효과가 본인에게 발생한다.

3. 대리행위의 하자

(1) 원칙 - 대리인 표준

① 의사표시의 효력이 의사의 흠결(비진의표시, 허위표시 및 착오), 사기/강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. 그러나 대리행위 하자에서 생기는 효과(취소권, 해제권 등)는 본인에게 귀속한다.

② 이중매매 : 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매도인의 배임행위에 적극 가담하였다면 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그 매매계약은 사회질서에 반한다.

③ 허위표시 : 대리인이 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 본인에 대해서나 대리인에 대해서나 무효다.

④ 사기/강박

㉠ 상대방이 대리인을 사기/강박한 경우

상대방으로부터 대리인이 사기/강박을 당했다면 제 116조 제 1항에 따라 본인은 그 사실을 알든, 모르든 의사표시를 취소할 수 있다. 제 116조 제 1항은 대리인의 의사표시에 하자가 있는 경우에 적용된다.

㉡ 상대방이 본인을 사기/강박

상대방으로부터 본인이 사기/강박을 당한 경우 대리인이 이를 몰랐고 사기/강박을 당하지도 않았다면 본인은 취소할 수 없다.

㉢ 대리인이 상대방을 사기/강박한 경우

대리인은 본인과 동일시할 수 있으므로 그 상대방은 제 110조 제1항에 따라 의사표시를 취소할 수 있다. 대리인의 사기/강박을 본인이 알든 모르든 취소할 수 있다.

4. 대리인의 능력

제 117조(대리인의 행위능력) : 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

① 대리행위로 인한 법률효과는 본인에게 귀속하고 대리인은 아무런 불이익을 받지 않기 때문에, 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다. 따라서 제한능력자인 대리인이 대리행위를 한 때에도 그 행위는 취소할 수 없다.

② 그러나 대리인은 적어도 의사능력은 있어야 한다. 따라서 대리인이 의사능력이 없다면 그 대리행위는 무효이다.

3. 대리의 효과

대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 따라서 대리행위로 인한 이행청구권, 취소권, 해제권, 부당이득반환, 원상회복 등의 법률행위는 본인에게 귀속한다.

제 3 절 복대리

의의

① 복대리인이란 대리인이 그 권한범위 내의 행위를 하게 하기 위하여 '대리인 자신의 이름'으로 선임한 '본인의 대리인'을 말한다.

② 복대리인은 본인의 대리인이지 대리인의 대리인이 아니다. 따라서 복대리인은 대리행위를 할 때 본인을 위한 것임을 표시하면 되고 대리인의 이름을 표시할 필요가 없다.

2. 대리인의 복임권과 책임

(1) 법정대리인의 복임권과 책임

① 법정대리인은 본인의 신임에 기초하여 대리인이 된 것도 아니고, 법정대리인의 직무범위가 광범위하여 복대리인 선임의 필요성이 크므로 언제나 복임권을 가진다. 즉, 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러므로 법정대리인은 복대리인의 행위에 대하여 복대리인의 선임및 감독에 있어서 아무런 과실이 없어도 본인에 대하여 전 책임을 진다.(무과실책임)

②다만, 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 책임이 경감되어 선임, 감독의 과실책임을 진다.

대리인의 능력에 따라 사업의 성공 여부가 결정되는 사무에 대하여 대리권을 수여받은 자는 본인의 묵시적 승낙으로 복대리인을 선임할 수 없다.

즉, 아파트 분양업무는 그 성질상 분양 위임을 받은 수임인의 능력에 따라 그 분양사업의 성공 여부가 결저오디는 사무로서, 본인의 명시적인 승낙없이는 복대리인의 선임이 혀용되지 않는다.

(2) 임의대리인의 복임권과 책임

① 임의대리인은 본인의 선임에 의해 선임된 자이고 언제든지 사임할 수 있으므로 원칙적으로 복임권이 없다.

② 다만, '본인의 승낙'이 있거나 '부득이한 사유(질병으로 인하여 대리행위를 할 수 없을 때 등)'가 있을 때에는 복대리인을 선임할 수 있다. 이 경우에 임의 대리인은 본인에 대하여 그 선임, 감독의 과실 책임을 진다.

③ 다암, 대리인이 본인의 지명에 의해 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에의 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

3. 복대리인의 지위

(1) 본인의 대리인

대리에 관한 일반적인 원칙이 그대로 적용된다. 따라서 대리행위의 하자는 복대리인을 표준으로 결정하고, 표현대리 규정이나 무권대리 규정도 복대리에 적용될 수 있다.

(2) 대리인에 의존

복대리인은 대리인에 의해 선임된 자이므로 대리인의 감독을 받을 뿐만 아니라 대리권의 존립과 범위에 있어 대리인의 대리권에 의존한다. 따라서 복대리인의 권한은 대리인의 권한을 초과할 수 없고, 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 복대리권도 소멸한다.

(5) 복대리권의 소멸

① 일반적 소멸사유 : 본인의 사망, 복대리인의 사망, 성년후견개시, 파산 등

② 대리인의 대리권 소멸 : 복대리권은 대리인의 대리권에 의존하므로 대리인의 사망, 성년후견개시, 파산 등에 의해서도 소멸한다.

제 4 절 무권대리

의의

대리권없이 대리행위를 하는 것을 무권대리라 한다.

2. 무권대리의 구분

무권대리행위를 확정적 무효로 하는 것이 아니라 본인의 추인에 의하여 대리행위의 효과가 발생될 여지를 남겨두고, 본인의 추인이 없으면 무권디리인에게 무거운 책임을 지운다(협의의 무권대리)

2. 계약의 무권대리

(1) 본인에 대한 효과

② 본인의 추인권(일방적 결정가능 - 형성권)

㉠ 추인의 상대방 : 추인의 의사표시는 직접의 상대방이나 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인, 무권대리인에게 할 수 있다. 그러나 추인을 상대방에 대하여 하지 아니하면 상대방이 추인 있음을 알지 못한 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다. 따라서 본인이 무권대리인에게 추인했으나 미처 이를 알지 못한 상대방은 철회권을 행사하여 무권대리행위를 확정적으로 무효로 할 수 있다.

㉡ 추인의 방법 - 추인은 특별한 방식이 요구되지 않고 명시적, 묵시적으로 할 수 있다.

㉢ 추인의 효과(소급효 원칙) - 무권대리행위의 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생기나, 제3자의 권리를 해하지 못한다

* 무권대리와 상속 : 무권대리인이 본인을 단독상속한 경우에 상대방이 선의/무과실이라면 무권대리인은 본인의 지위에서 추인을 거절할 수 없다. 즉 甲이 대리권 없이 乙 소유 부동산을 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 경료해준 후 甲이 乙을 상속한 경우, 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

(2) 상대방에 대한 효과

본인이 상당한 기간 내에 확답을 발하지 아니한 대에는 추인을 거절한 것으로 본다. 따라서 상당한 기간이 지난 후에 본인이 상대방에게 추인의 통보를 한 경우라도 상대방은 계약의 이해을 거절할 수 있다.

무권대리행위의 일부에 대한 추인은 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 효력이 없다.

무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임이므로 무권대리행위가 무권대리인의 과실없이 제3자의 기망 등 위법행위로 야기되었더라도 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 상대방에 대해 책임을 진다.

* 상대방의 철회권

제 134조(상대방의 철회권) - 대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 철회할 수 없다.

(3) 무권대리인의 상대방에 대한 책임

제 135조(무권대리인의 상대방에 대한 책임) - ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.

② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 무권대리인이 책임을 지지 아니한다.

따라서 무권대리인의 상대방이 당시에 대리권없음을 안 경우에는 표현대리도 성립할 수 없고, 무권대리인의 책임도 성립할 수 없으므로 무권대리인의 상대방은 계약의 이행을 청구할 수 없다.

*대리권 없는 乙이 甲을 대리하여 丙에게 甲소유의 토지를 매도할 때 경우

① 乙이 甲을 단독상속한 경우, 乙은 본인의 지위에서 추인거절권을 행사할 수 없다.

② 乙과 계약을 체결한 丙은 甲의 추인의 상대방이 될 수 있다.

즉, 본인은 무권대리행위를 추인할 수 있는데, 추인의 의사표시는 계약의 직접의 상대방(丙)이나 그 무권대리행위로 인해 권리 또는 법률관계의 승계인, 무권대리인(乙)에게 할 수 있다.

③ 甲의 추인은 그 무권대리행위가 있음을 알고 이를 추인하여야 그 행위의 효과가 甲에게 귀속된다.

④ 甲이 乙에게 추인한 경우 丙이 추인이 있었던 사실을 알지 못한 때에는 甲은 丙에게 추인의 효과를 주장하지 못한다.

⑤ 만약 乙이 미성년자라면, 甲이 乙의 대리행위에 추인을 거절하였더라도 丙은 乙에 대해 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수 없다. 무권대리인이 제한능력자인 경우 상대방은 무권대리인에 대하여 책임을 물을 수 없기 때문이다.

3. 표현대리

(2) 표현대리의 성질

유권대리 주장속에 표현대로 포함 여부 : 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

상대방 보호 : 또한 표현대리인과 거래한 상대방이 선의/무과실이어야 표현대리가 성립한다.

(3) 표현대리의 효과

표현대리가 성립하면 본인과 상대방 사이에 처음부터 대리권이 있는 것과 같은 효과가 발생하여 본인이 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실사예의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.

2. 대리권수여의 표시에 의한 표현대리 - 본인이 제 3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 표시하였으니, 실제로는 대리권을 수여하지 않은 경우에 성립하는 표현대리를 말한다.

3. 권한을 넘은 표현대리

제126조(권한을 넘은 표현대리) : 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자(상대방)가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

대리인이 현명을 하지 아니한 경우에는 제126조의 표현대리는 성립할 수 없다.

(2) 성립요건

①기본대리권이 존재할 것

㉠ 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의해 선임된 복대리인이 대리인의 대리권 외의 행위를 한 경우도 제126조의 기본대리권이 될 수 있다.

㉡ 표현대리권도 기본대리권이 될 수 있다. 제125조의 대리권의 수여의 표시를 한 때 그 표시된 범위를 넘은 행위를 한 경우 및 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제 129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.

② 기본대리권의 범위를 넘는 대리행위를 할 것

㉠ 월권행위가 있을 것 : 기본대리권의 내용이 되는 행위와 표현대리행위는 반드시 동종, 유사할 필요는 없고 전혀 별개의 것이라도 무방하다.

㉡대리행위가 무효가 아닐 것 : 대리행위가 강행법규 위반으로 무효인 경우 또는 비법인사단인 교회의 대표자, 종중의 대표자 등이 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 총유에 속하는 재사의 처분에 관하여 사원총회의 결의를 거치지 아니하고 처분함으로써 무효인 경우에는 제126조 표현대리에 관한 규정이 적용되지 아니한다.

권한을 넘은 표현대리의 기본대리권에는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 포함된다.

임의대리권뿐만 아니라 법정대리권도 기본대리권에 해당하므로 법정대리인이 권한 외의 행위를 하고 상대방에게 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있으면 제 126조의 표현대리가 성립할 수 있다.

상대방이 대리인에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는지의 여부는 대리행위 당시를 기준으로 판정한다. 즉, 정당한 이유가 있는지의 여부는 대리행위 당시 존재하는 제반 사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고, 대리행위 이후의 사정은 고려해서는 안 된다.

4. 대리권소멸 후의 표현대리

제129조(대리권소멸 후의 표현대리) : 대리권의 소멸은 선의의 제3자(상대방)에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 이나여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

성립요건

① 존재하던 대리권의 소멸하였을 것

대리인이 대리권소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에서 대리행위를 하도록 한 경우에, 상대방이 대리권소멸사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿는 데 과실이 없다면 제129조의 표현대리가 성립할 수 있다.

대리권 소멸 후의 표현대리가 인정되고 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있는 경우, 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다. 즉 대리인에게 주어진 대리권이 소멸하여 이제 대리인이 아닌 자가 대리행위를 한 경우에 현재도 대리권이 있다고 믿고 그와 거래한 선의/무과실의 상대방을 보호하기 위하여 인정되는 표현대리다.