민법및민사특별법(4) 조건과 기한

[부동산공인중개사 기출분석]

Jan 15. 2025

<공부일기>

풀어야 할 숙제가 드디어 오늘 풀렸다. 내 의지대로 풀 수 없는 숙제를 국민이 풀어준 것이다. 마음 속에 무거운 짐이 한결 덜어진 느낌, 오늘 밤은 간만에 깊은 잠을 잘 수 있겠다는 생각이 들었다.

오늘, 민법총칙을 마쳤다. 민법&민사특별법으로 따졌을 때 24. 8%에 달하고 시험문제수로는 10문제 정도의 분량을 정리한 것이다.

역시, 공부는 스스로 시간을 들여 고민해가면서 하는 게 공부라는 생각이, 들었다.

인강을 듣다 보면 모두 아는 것 처럼 느껴지고, 이후 복습하려고 하면 눈과 머리가 피곤해져서 따로 공부하기가 힘들어진다. 또한 거의 매일 6과목의 강의를 번갈아 듣다 보면 강의를 들은 내용도 뒤죽박죽이 되어 '열심히 한 것 같은데, 아무것도 안한 격'이 된다. 내가 지난 해 시험공부에서 인강을 100% 믿었다가 떨어졌다.

이번에는 아직 인강은 하나도 듣지 않고 기본서를 기본으로 한 과목씩 훑어봄으로써 도장깨기식으로 매달리고 있다. 부동산학개론에 이어 민법&민사특별법을 보고 있는데, 분량도 많고 결코 쉽지 않다는 생각, 아무튼 박살내야 한다는 생각이다.

물권법과 계약법, 민사특별법을 구정 전에 마치려고 한다. 맘 속 큰짐을 덜었으니 좀 더 가벼운 마음으로 하다 보면 마칠 수 있지 않을까. 그래야 한다. -richboy

제 6 장 조건과 기한

법률행위의 부관

① 법률행위가 성립하면 곧바로 효력이 발생하는 것이 원칙이다.

그러나 당사자가 법률행위를 하면서 그 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸에 관하여 장래의 일정한 사실에 의존시키는 경우가 있다. 이러한 것을 법률행위에 부가되는 약관이라는 의미에서 '법률행위의 부관'이라고 한다.

② 법률행위의 부관은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸에 관한 것이지 법률행위의 성립에 관한 것은 아니다.

③ 부관에는 조건, 기한, 부담이 있다. 그 중 조건과 기한에 관해서만 민법총칙에 일반적 규정이 있다. 특히 기간은 부관이 아니다.

법률행위에 조건이 붙어 있는지 여부는 조건의 존재를 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

과거의 사실은 법률행위의 부관으로서의 조건으로 되지 못한다. 즉, 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 맡기는 것이므로, 과거의 사실은 법률행위의 부관으로서의 조건으로 되지 못한다.

- 조건부 법률행위는 조건이 성취되었을 때에 비로소 그 법률행위가 성립하는 것이 아니라 법률행위의 '효력'이 발생하거나 소멸한다. 즉, 조건은 이미 법률행위로서 성립은 하였고, 그 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 맡기는 것이다. 따라서 조건부 법률행위는 조건이 성취도있을 때에 법률행위의 '효력'이 발생하거나 소멸한다.

소유권유보약정이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 매매대금의 전부의 지급이라는 조건이 성취될 때까지 매도인이 목적물의 소유권을 보유한다.

2. 조건의 종류

정지조건과 해제조건

(1) 정지조건

① 정지조건이란 법률행위의 효력의 발생을 장래의 불확실한 사시레 의존케하는 조건을 말한다(시험에 합격하면 자동차를 사주겠다)

② 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

즉, 정지조건부 법률행위는 조건이 불성취로 확정되면 무효가 된다.

이행지체의 경우 재권자는 상당한 기간을 정한 최고와 동시에 그 기간 내에 이행이 없을 것이 정지조건으로 하여 계약을 해제할 수 있다.

(2) 해제조건

① 해제조건이란 법률행위의 효력의 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 조건을 말한다(시험에 합격할 때까지 매월 100만원씩 생활비를 주겠다)

② 해제조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다. 또한 상대방이 동의하면 해제에 조건을 붙일 수 있다.

2. 가장조건(빈출부분)

(1)의의

가장조건이란 '외관상 조건처럼 보이지만, 실질적으로는 조건으로서의 효력이 인정되지 못하는 것'을 말한다.

이러한 가장조건에는 불법조건, 기성조건, 불능조건 등이 있다.

(2) 불법조건

- 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것인 때에는 조건 뿐만 아니라 그 법률행위 전부가 무효이다.

- 조건없는 법률행위가 되는 것이 아니다.

-또한 조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(3) 기성조건

① '조건의 내용인 사실이 법률행위 성립 당시에 이미 발생되어 있는 경우'를 말한다(이미 시험에 합격한 사람에게 '시험에 합격하면 자동차를 사주겠다'고 한 경우)

② 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한(기성조건 +)인 경우에는

그 조건이 정지조건(+)이면 조건없는 법률행위(+)로 하고,

그 조건이 해제조건(-)이면 그 법률행위는 무효(-)로 한다.

(4) 불능조건

① '객관적으로 실현불가능한 사실을 내용으로 하는 조건'을 말한다.(해가 서쪽에서 뜬다면 아파트를 주겠다)

② 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것(불능조건 -)인 경우에는

그 조건이 해체조건(-)이면 조건없는 법률행위로 하고,

그 조건이 정지조건(+)이면 그 법률행위는 무효(-)로 한다.

3. 조건을 붙일 수 없는 법률행위

단독행위

① 취소, 해제, 해지, 철회, 상계, 환매권 행사 등의 단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙이지 못한다.

② 다만, 상대방의 동의가 있는 경우 또는 채무면제, 유언, 유증처럼 상대방에게 이익만 을 주는 경우에는 가능하다. 예를 들어, 상대방의 동의하면 채무면제에 조건을 붙일 수 있다.

4. 위반의 효과

조건과 친하지 않은 법률행위에 조건을 붙인 경우에는 그 법률행위는 원칙적으로 전부 무효가 된다.

즉, 조건을 붙이는 것이 허용되지 않는 법률행위에 조건을 붙인 경우 조건 뿐만 아니라 법률행위 전체가 무효가 된다.

4. 조건부 법률행위의 효력

제 148 조(조건부 권리의 침해금지) - 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다.

제 149 조(조건부 권리의 처분) - 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속 보존 또는 담보로 할 수 있다.

(3) 조건부 권리의 처분 등

① 조건부 권리, 의무는 일반규정에 따라 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

즉, 조건성취가 미정인 권리는 일반규정에 의해 처분할 수 있다.

기한의 도래가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

조건부 권리는 물권과 같은 배타적 효력을 갖지 않지만 가등기를 경료한 경우에는 순위보존적 효력을 가진다.

2. 조건성취 후의 효력

제 147 조(조건성취의 효과)

① 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

② 해제조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

③ 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

(1) 조건성취의 효과

- 정지조건부 법률행위의 경우 조건이 성취되념 법률행위의 효력이 생기고,

조건이 불성취로 확정되면 법률행위는 무효가 된다.

- 해제조건부 법률행위에서는 조건이 성취되면 그 법률행위의 효력은 소멸하고,

조건이 불성취로 확정되면 법률행위는 조건 없는 법률행위로서 확정적으로 유효해진다.

(2) 효력발생의 시기

① 원칙 - 조건성취의 효력은 원칙적으로 조건 성취시부터 발생하고 소급하지 않는다.

② 예외 - 다만, 당사자가 조건성취의 효력을 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 성취 전으로 소급할 수 있다.

(3) 입증책임

① 정지조건부 법률행위라는 사실 : 어떤 법률행위가 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실에 대한 주장, 입증 책임은 그 법률행위로 인한 법률행위의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 있다.

② 정지조건 성취사실 : 정지조건부 법률행위에 있어서 조건성취의 사실은 이에 의해 권리를 취득하고자 하는 측이 입증해야 한다. 따라서 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

3. 조건의 성취, 불성취에 대한 반신의행위

(1)조건의 성취로 의제되는 경우

① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.(not 본다 X)

제3절 기한

기한의 의의 - 기한이란 법률행위의 효력의 발생이나 소멸 또는 채무의 이행을 장래에 발생하는 것이 확실한 사실에 의존케 하는 부관을 말한다. 기한은 장래의 일정한 사실에 법률행위의 효력을 의존시킨다는 점에서 조건과 같다. 그러나 그 발생이 확실하다는 점에서 그 발생여부가 불확실한 조건과 다르다.

2. 기한의 종류

제 152조(기한도래의 효과)

① 시기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이 생긴다.

② 종기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다.

* 조건과 불확정기한('갑이 사망하면' 등과 같이 그 도래시기가 불확정한 기한을 말한다)의 구별

㉠ 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다.

㉡ 따라서 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우 그 부관의 법적 성질은 불확정 기한으로 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 않은 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다.

㉢ 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우, 그 사실을 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 그 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다.

2. 기한을 붙일 수 없는 법률행위

(2)소급효 있는 법률행위

소급효 있는 법률행위에 시기를 붙이는 것은 무의미하므로 취소, 상계 등에는 기한을 붙일 수 없으나 동의가 있는 경우 조건을 붙일 수 있다. 예를 들어, 상계의 의사표시와 가이 소급효가 있는 법률행위에는 기한을 붙일 수 없다.

4. 기한의 이익

제153조(기한의 이익과 그 포기)

① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.

② 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

4. 기한의 이익의 상실

제388조(기한의 이익의 상실)채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.

채무자가 담보를 손상, 감소, 또는 멸실하게 한 때

채무자가 담보제고의 의무를 이행하지 아니한 때

(1) 의의

기한의 이익을 채무자에게 주는 것은 채권자가 채무자를 신용하여 기한의 유예를 주는 것이다. 따라서 채무자에게 신용상실의 사유가 발생한다면 기한의 이익을 상실케하여 채권자의 이행청구를 거절하지 못하도록 할 것이 요청된다. 이에 민법은 제388조를 두어 기한이익의 상실사유를 규정하고 있다.