민법및민사특별법(5) 물권법 일반
[부동산공인중개사 기출분석]
제 2 편 물권법
제 1 장 물권법 총론
물권
물권의 의의 - 물권은 물건을 객체로 한다는 점에서 대물권이고, 채권은 특정인의 행위를 객체로 한다는 점에서 대인권이다.
물권과 채권이 부딪치는 경우에 그 성립의 시간적 순서와는 관계없이 원칙적으로 물권이 채권에 우선한다.
물권 이외의 재산권은 물권의 객체가 될 수 있다.
즉, 물권의 객체는 물건과 권리이다. 권리에 대한 물권이 성립하는 경우로는 지상권과 전세권을 목적으로 하는 저당권을 둘 수 있다.
물권은 <부동산등기규칙>에 의해 창설될 수 없다.
즉, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다(185조). 따라서 <부동산등기규칙>에 의해서는 물권을 창설할 수 없다.
2. 물권의 특질
(3) 절대권
물권은 물건을 직법 지배하는 권리로서, 누구에 대해서도 물권을 주장할 수 있는 절대권이므로, 누구든지 물권을 침해하면 물권자는 불법행위에 기해 손해배상청구권이나 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 그러나 채권은 원칙적으로 특정인, 즉 채무자에 대해서만 주장할 수 있는 상대권이라 할 수 있다.
2. 물권의 객체
(2) 현존, 특정의 물건
물권은 물건을 직접 지배하는 권리으므로 물권의 객체는 현존하고 특정된 물건이어야 한다. 다만, 집합물에 있어서는 그 구성부분에 변경이 있더라도 특정성이 인정된다. 채권과는 달리 장래의 물건에 대해서는 성립할 수 없다. 예를 들어, 성장을 계속하는 어류일지라도 특정 양만장(양어장) 내의 뱀장어 등 어류 전부에 대한 양도담보계약은 그 담보목적물이 특정되었으므로 유효하게 성립하였다고 할 것이다.
(3) 독립한 물건
물건의 개체는 독립한 물건이어야 한다. 따라서 물건의 일부나 구성부분은 공시가 곤란하기 때문에 원칙적으로 물권의 개체가 되지 못한다. 다만 지상권, 지역권, 전세권과 같은 용익물권은 물건의 일부에 대해서도 인정된다.
(3) 일물일권주의의 예외
① 토지의 일부 : 1필의 토지의 일부를 이전할 수는 없지만, 지상권, 지역권, 전세권 등 용익물건을 설정할 수는 있다.
② 건물의 일부 : 1동의 건물에 1개의 물건이 성립하는 것이 원칙이나 예외적으로 1동의 건물의 일부가 독립하여 구분소유의 객체가 된다. 또한 건물의 일부에 대한 전세권설정은 인정된다.
③ 수목과 미분리과실
㉠ 수목은 독립하여 물권의 객체로 되지 못하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 '입목에 관한 법률'에 의하여 등기된 입목과 관습법상 인정되는 명인방법을 갖춘 수목의 집단은 독립하여 물권의 객체가 된다.
㉡ 과수의 열매와 같은 미분리과실도 수목의 일부에 지나지 않으나, 관습법상 명인방법에 의해 공시됨으로써 독립한 물권의 객체가 된다.
④ 권원없이 타인의 토지에 재배한 농작물은 공시방법을 갖추지 않은 경우에도 토지로부터 독립한 물건으로서 경작자의 소유가 된다(생산자주의). 즉, 농지소유자의 승낙없이 농작물을 경작한 경우 명인방법을 갖추지 않더라도 토지와 별도로 독립된 소유권의 객체로 된다는 것이 판례의 태도이다.
제 2 절 물권의 종류
물권법정주의
제 185 조(물권의 종류) - 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
의의
물권의 종류와 내용은 민법 기타 법률로 규정한 것과 관습법에 의하여 인정된 것에 한하여 당사자가 자유로이 창설하거나 변경하지 못하는 원칙을 '물권법정주의'라고 한다.
(2)관습법
관습법상의 물권으로 판례에 의하여 확인되고 있는 주요한 것으로, 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 동산의 양도담보 등이 있다.
2. 물권의 종류
<민법>에 의하여 인정되는 물권
① 민법상 물권에는 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권의 8종류가 있다.
이를 구별하면 크게 점유권과 점유할 권리(점유를 정당화 할 수 있는 권리 = 본권)로 나뉘어지며, 점유할 권리에는 다시 소유권과 제한물권으로 구분된다. 제한물권에는 다시 용익물권과 담보물권을 구분된다.
용익물권에는 지상권, 지역권, 전세권이 있으며, 담보물권에는 유치권, 질권, 저당권이 있다.
지상권과 전세권은 토지를 점유할 수 있는 물권에 해당한다.
저당권은 저당부동산을 점유할 수 없는 물권이다.
임차권은 토지를 점유할 수 있는 권리이지만 채권에 해당한다.
1필의 토지의 일부에 대해서는 원칙적으로 저당권을 설정할 수 없다.
2. 관습법상의 물권
(1)관습법상 인정되는 물권
① 분묘기지권
② 관습법상의 법정지상권
③ 동산의 양도담보
(2)관습법상 인정되지 않는 물권
① 온천에 관한 권리(온천권, 광천권, 온천수이용권) 는 관습법상의 물권이라고 볼 수 없다.
② 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경로받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.
그러한 상태의 건물양수인에게 소유권에 준하는 권습법상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로, 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다.
③ 성문법과 관습법 어디에도 없는 관습상의 사도통행권을 인정하는 것은 물권법정주의에 위배된다.
④ 도시공원법상 근린공원으로 지정된 공원은 일반 주민들이 다른 사람의 공동사용을 방해하지 않는 한 자유로이 이용할 수 있지만 그러한 사정만으로 인근 주민들이 누구에게나 주장할 수 있는 공원이용권이라는 배타적인 권리를 취득하였다고는 할 수 없다.
제 3 절 물권의 효력
3. 물권적 청구권
(1) 의의:
물권의 행사가 침해당하거나 침해당할 염려가 있는 경우에 물건의 반환이나 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있는 권리로서 물상청구권이라고도 한다. 이는 물권의 존재로부터 당연히 생기는 권리가 아니고 물권의 침해에 의해 비로소 생기는 권리이다.
물권적 청구권은 손해배상청구권을 당연히 포함하는 것은 아니다.
소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.
상대방의 귀책사유는 물권적 청구권의 행사요건이 아니다. 즉, 물권적 청구권을 행사하기 위해서는 물권에 대한 침해 또는 침해의 염려가 있어야 한다. 이때 침해자의 고의, 과실은 필요 없다.
물권적 방해배제청구권의 요건으로 요구되는 방해는 개념상 '손해'와 구별된다. 방해란 현재에도 지속되고 있는 침해이고, 과거에 일어나 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다.
유치권자는 점유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 즉 유치권은 유치권 자체에 기한 물권적 청구권은 인정되지 않고, 점유권에 기한 물권적 청구권만 인정된다.
임차권이 대항력과 점유를 모두 갖추지 못한 경우 임차인은 임대인이 제3자에 대해 가지는 소유권에 기한 물권적 청구권을 대위행사할 수 있다.
불법원인급여의 경우 급여자는 부당이득반환을 청구할 수 없음은 물론 소유권에 기한 반환청구를 할 수 없다.
타인의 토지에 무단으로 신축된 미등기건물을 매수하여 대금을 지급하고 점유하는 자는 건물철거청구의 상대방이 될 수 있다.
소유자는 허무인의 명의로 등기한 행위자를 상대로 그 등기의 말소를 구할 수 있다.
저당권에 대한 침해가 있더라도 저당권자는 반환청구권이 인저오디지 않는다. 따라서 저당권자는 목적물에서 임의로 분리, 반출된 물건을 자신에게 반환할 것을 청구할 수 없다.
소유자가 말소등기의무자에 의해 소유권을 상실하여 소유권에 기한 등기말소를 구할 수 없는 경우에는, 그 의무자에게 이행불능을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.
(2) 법적 성질
① 물권적 청구권은 물권에 대한 직접적인 지배가 아닌 상대밥에 대한 청구권이므로 물권과 구분된다.
하지만 또한 물권에 부종한다는 점에서 순수한 채권으로 볼 수도 없다. 따라서 물권적 청구권은 물권의 효력에 기초해서 물권에 부종하는 특수한 청구권이다.
②물권적 청구권은 물권을 기초로 한 권리이므로 채권적 청구권에 우선한다. 또한 물권에 의존하는 권리이므로 물권이 이전, 소멸하면 물권적 청구권도 함께 이전 소멸한다. 따라서 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의해 발생되는 물권적 청구권을 소유권과 분리하여 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제 3자에 대해 이를 행사케 하는 것은 소유권이 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없다.
③ 물권적 청구권이 소멸시효에 걸리느냐에 관해서는 명문의 규정이 없어 견해가 대립하는데 판례는 소유권이 소멸시효에 걸리지 않으므로 소유권에 기한 물권적 청구권도 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다. 또한 일반적으로 제한물권에 기한 물권적 청구권도 물권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다.
(3) 물권적 청구권의 종류
방해모습에 따른 분류
① 물권적 반환청구권
점유물반환청구는 악의의 특별승계인에게만 할 수 있으나, 소유자는 소유물을 불법점유한 사람의 특별승계인에 대해서도 그 반환을 청구할 수 있다.
② 물권적 방해제거청구권
진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권은 '말소등기와 본질이 동일한 것으로' 소유물에 기한 방해배제청구권에 해당한다.
소유권에 기한 방해제거청구권은 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것만을 내용으로 한다.
③ 물권적 방해예방청구권 : 물건이 현재 침해되고 있지 않으나 장차 침해될 염려가 있는 경우에 물권자가 그 방해예방에 필요한 행위를 상대방에게 청구하는 것을 내용으로 한다.
* 지역권자는 지역권 침해를 이유로 승역지의 반환을 청구할 수 없다. 즉, 지역권과 저당권은 점유를 본질로 하는 것이 아니므로 지역건(저당권)에 기한 목적물반환청구권이 없다.
*불법행위로 인한 손해배상청구권과의 관계
물권적 청구권은 귀책사유(고의, 과실)를 불문하고 현재의 방해자를 상대로 청구하나, 손해배상청구권은 귀책사유(고의, 과실)를 요구하고 불법행위자를 상대로 청구한다. 따라서 물권적 청구권의 상대방에 대하여 언제나 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 것이 아니지만, 침해자에게 고의, 과실이 있는 경우에 물권적 청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 동시에 발새하여 병존할 수 있다.
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