민법및민사특별법(7) 점유권

[부동산공인중개사 기출분석]

<< 공부일기>>

물권법 각론에 들어섰다. 점유권은 평균 1.5 그러니까 두 문제가 나올 때도 한 문제가 나올 때도 있는 단원인데, "점유자와 회복자와의 관계"에서 주로 출제가 된다고 보면 된다.

그럼, 이 부분만 보면 될까?

그렇지 않다. '점유자와 회복자와의 관계' 를 읽고 이해하려면 점유와 점유자는 뭔지, 회복자는 뭔지 등의 내용을 이해해야 한다. 그렇기 때문에 점유권 부분 전체를 훑어봐야 하고 그 중에서도 '점유자와 회복자와의 관계'를 집중하면 된다.

이 단원 뿐만 아니라 모든 과목 모든 단원에는 시험에서 매해 마다 출제되는 문항 수가 있는데, 그 단원에서 가장 중요한 부분이 출제된다. 만약 이 단원에서 1문제가 출제된다면, 그리고 작년에 가장 중요한 부분이 출제되었다면, 올해는 두 번째로 중요한 부분이 출제될 것이고, 내년에는 작년에 출제된 문제가 지문을 바꾸거나, 옳은 것은? 에서 틀린 것은?으로 바뀔 것이다.

지금까지 출제 경향을 살펴보니 모두가 이런 식으로 출제가 된다.

해서, 전체을 대략 이해하고 있는 중에 출제가 자주 되는 부분을 집중해서 이해하고 기억하고 있으면 문제를 맞히는데 큰 어려움이 없다는 것이다. 게다가 부동산공인중개사시험 이 주관식 없는 객관식에 절대평가이지 않은가? 평균 60점만 맞으면 무난하게 합격할 수 있는 시험이다.

그 점에서 집중할 곳만 집중하면서 꾸준히 공부하고 슬럼프에 빠지지만 않는다면(이를테면 5월 가정의 달, 명절, 무더위, 추석 즈음 등의 연휴) 무난히 합격할 수 있을 것 같다. 지난 해 내가 시험에 떨어진 것은 인강, 즉 인터넷 강의만 주구장창 보느라 많은 시간을 허비했다는 것이다. 강의를 듣는 것도 피곤한 일이라 하루 3~4개, 나중에는 5~10 개 정도를 매일 보느라 지치고 힘들었는데, 시험을 앞두고는 공부한 기억이 전혀 없더라는 것.

즉 인강은, 이해를 돕는 가이드 역할을 할 뿐이지 시험은, 직접 공부하고 밑줄치고 정말 중요한 것은 익히고 외워야 시험때 까지 기억을 끌고 갈 수 있다는 걸 시험에 떨어진 이후에야 알았다.

지난 12월에 시작해 부동산학개론을 마치고, 민법 절반 정도를 하고 있는데 1월 안에 민법을 마치고 공법에 착수 2월이 지날 때 공법과 공시법을 마무리 하고 3월에 중개업법과 세법을 마치면서 전체 1회독을 끝낼 생각이다. 이후 4~5월에 2, 3, 4회독을 마치고 이후에는 모의고사를 보면서 요약에 들어갈 생각이다. 아, 이 때 부동산학개론에 10문제 정도 출제되는 계산문제도 하루 두세개씩 풀 예정이다. 시작하자면 엄두가 안나는데, 막상 하다 보면 탄력이 붙고 놓치면 못할까 두려워 결국 매일 하게 되는 게 이 공부인 것 같다. -richboy

제 1 절 총설

점유의 개념

사실상 지배(객관적 요건)

제192조(점유권의 취득과 소멸) - 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.

2. 점유보조자

제195조(점유보조자) - 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다. 즉 물건에 대하여 직접적으로 실력을 행사하면서도 점유를 인정받지 못하는 자이다.

* 점유보조자의 지위

① 점유보조자는 점유권을 갖지 못하므로 점유주만이 점유자이다. 따라서 점유권이나 점유보호청구권의 주체나 상대방 자격이 없다.

②다만, 점유보조자는 점유주이 점유를 위하여 자력구제권을 행사할 수 있다고 하낟.

3. 간접점유

(1) 의의

제194조(간접점유) - 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.

예컨대, 甲의 건물에 대하여 갑과 을이 임대체계약을 맺고 을이 현실적으로 점유, 사용하는 경우라도 갑은 양적에 따른 반환청구권이 있기 때문에 갑은 그 건물을 사실상 을을 통해서 간접적으로 지배하고 있다고 보아야 한다. 이러한 경우에 임차인인 을을 직접점유자, 임대인인 갑을 간접점유자라 한다.

(2) 성립요건

① 직접점유자의 타주점유 :

간접점유자에 대해 일정한 법률관계를 가진 직접점유자가 물건을 사실상 지배해야 하며 그 점유는 타주점유여야 한다.

② 점유매개관계의 존재 :

㉠ 간접점유자와 직접점유자 사이에는 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계가 있어야 하는데, 이를 점유매개관계라 한다.

㉡ 점유매개관계가 있기 위해서는 간접 점유자가 직접점유자에 대하여 점유매개관계에 기한 반환청구권을 가져야 한다.

㉢ 점유매개관계는 반드시 유효할 법률관계이어야 할 필요가 없고, 중첩적으로 있을 수 있다. 예컨대, 乙이 甲으로부터 임차한 건물을 甲의 동이 없이 丙에게 전대한 경우에, 丙이 직접점유자이고 甲과 乙은 모두 간접점유자이다.

또한 점유매개관계를 발생시키는 법률행위가 무효라 하더라도 간접점유는 인정될 수 있다.

(3) 간접점유자의 지위

① 점유자

㉠ 간접점유자도 점유권을 가진 점유자다. 따라서 점유에 과한 규정은 원칙적으로 간접점유자에게 적용된다.

㉡ 간접점유자도 점유자이므로 점유보호청구권(점유권에 기한 물권적 청구권)의 주체와 상대방이 될 수 있다. 즉, 직접점유자가 제3자에 의해 그 점유를 침탈하거나 방해당하고 있는 경우에 간접점유자는 반환이나 방해배제를 청구할 수 있다.

제 2 절 점유의 모습(점유의 태양)

2. 자주점유와 타주점유

(1) 소유의 의사

'자주점유'란 소유의 의사를 가지고 있는 점유를 말하고, '타주점유'란 소유의 의사 없이 하는 점유를 말한다.

예를 들어, 매수인의 점유는 자주점유이나 임차인이나 전세권자의 점유는 타주점유이다.

(2) 판단기준 - 객관설

* 자주점유인지 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의해 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의해 외형적, 객관적으로 결정되어야 한다.

3. 자주점유의 추정

제197조(점유의 태양) - 점유자는 소유의 의사로서 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.

(1) 점유권원이 불분명할 경우

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제 197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사(자주)로 평온, 공연 및 선의로 점유한 것으로 추정되는 것이다.

(2) 추정의 효과 - 입증책임의 전환

① 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의한 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.

② 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.

즉, 점유자의 점유권원에 대한 주장이 인정되지 않는다는 것만으로도 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다.

③ 지방자치단체나 국가가 최득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다.

(3) 자주 점유인 경우

① 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성실상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.

② 물건을 매수하여 점유하고 있으나 매매가 무효인 것을 모르는 매수인의 점유는 자주점유이다.

③ 타인의 토지의 매매에 해당하여 토지매수인이 곧바로 소유물을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다.

④ 지상건물과 함께 그 대지를 매수, 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 않아 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수, 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 그 부분을 현실적으로 인도받아 점유하고 있다면 인접토지의 부분에 대한 점유도 소유의 이사가 있는 자주점유라고 보아야 한다.

⑤ 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우, 전 점유자의 점유가 타주점유라 하더라도 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다.

(4) 타주점유인 경우

① 직접점유자(지상권, 전세권자, 임차인 등)의 점유는 타주점유이다.

② 명의신탁에 기해 토지의 소유자로 등기된 자(명의수탁자)의 점유는 권원의 성질상 타주점유다.

③ 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자(분묘기지권자)는 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 것이다.

④ 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

⑤ 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 점유시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다.

⑥ 매매대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하고, 그 초과부분은 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.

⑦ 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 다른 공유자의 지분비율의 법위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다.

⑧ 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이다.

3. 선의점유와 악의점유

의의

'선의의 점유'란 점유할 권리, 즉 본권(소유권, 지상권, 전세권, 임차권)이 없음에도 불구하고 본권이 있다고 오신하면서 하는 점유를 말한다.

반면, '악의의 점유'는 점유할 권원이 없음을 알면서 하는 점유하거나 점유할 권리의 유무에 대하여 의심을 품으면서 하는 점유를 말한다.

3. 선의점유의 추정

① 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정한다.

권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 수 없다.

② 그러나 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

따라서, 그 소제기일부터는 점유를 악의로 의제하여 부당이득의 반환을 명하여야 한다.

제 3 절 점유권의 취득과 소멸

2. 점유승계의 효과

(1) 특정승계의 효과

제199조(점유의 승계의 주장과 그 효과) ① 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다. ② 전 점유자(그 직전의 점유자에 한하는 것이 아니라 현 점유에 앞서는 모든 점유자를 포함한다)의 점유를 아울러 주장(점유의 병합)하는 경우에는 그 하자도 계승한다.

제 4 절 점유권의 효력

점유의 추정적 효력

점유태양의 추정

① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.

다만 무과실은 추정되지 않는다.

② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소개 제기될 때부터 악의의 점유자로 본다.

2. 점유계속의 추정

제198조(점유계속의 추정) - 전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.

점유계속추정은 동일인이 전후 양 시점에 점유한 것이 증명된 때에만 적용되는 것이 아니고, 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 '점유의 승계가 입증'디는 한 점유계속은 추정된다.

3. 점유의 권리추정력

(1) 의의

제200조(권리의 적법의 추정) - 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적접하게 보유한 것으로 추정한다.

점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적접하게 보유하는 것으로 추정되는데, 예컨대 소유자로서 점유하는 자는 적법한 소유권이 있는 것으로 추정되고, 임차인으로서 점유하는 자는 적법한 임차권이 있는 것으로 추정되는 것을 말한다.

(2) 부동산에 적용여부

① 점유의 권리추정력이 동산에 적용된다는 점에서 이의가 없으나 부동산에도 적용되는지에 대해 다툼이 있다.

② 판례는 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니한다고 한다. 왜냐하면 점유는 동산의 공시방법이고 부동산에는 등기의 추정력이 적용되기 때문이다.

2. 점유자와 회복자의 관계

서설

(1) 본권에 기하여 타인의 물건을 점유하던 자(전세권자, 임차인 등)가 그 물건을 반환하는 경우에 당사자 사이의 관계는 본권을 발생시킨 법률관게에 따라 청산되어야 한다.

그러나 당사자간에 기본적 법률관계가 부존재하거나 무효 또는 취소인 경우에 소유자(회복자)와 본권 없는 점유자 사이의 이해관계의 조절은 불법행위 또는 부당이득법에 의하여야 할 것이지만 민법은 선의점유자를 보호하기 위한 특칙으로 제 201조 내지 203조를 규정하고 있다.

(2) 이 때 문제되는 것은

첫째 점유자가 점유 중에 취득한 과실을 취득할 수 있는지,

둘째 점유물의 멸실, 훼손에 대하여 어느 정도 책임을 지는 지,

셋째 점유자가 점유물에 지출한 비용은 본권자에 대하여 상환을 청구할 수 있는지 등에 있다.

2. 점유자의 과실취득 여부

(1) 선의점유자의 과실취득권

제201조(점유자와 과실) - 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.

① 선의점유자의 의미

여기서 '선의의 점유자'라 함은 과실수취권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 전세권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거(선의 +무과실)가 있어야 한다.

② 점유물의 '과실취득'

㉠ 과실은 천연과실, 법정과실 모두 포함하며, 물건의 사용이익도 이에 해당한다.

㉡ 선의의 점유자는 과실을 취득할 수 있는 범위 내에서 부당이득은 성립하지 않는다. 따라서 과실취득으로 인한 이득을 발환할 필요가 없다.

㉢ 쌍무계약(매매계약)이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제 201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제 587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞다.

③불법행위로 인한 손해배상책임 여부

선의의 점유자로서 그 과실을 취득할 권리가 있다 하더라도, 점유에 과실이 있다면, 그 토지점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하며, 선의의 점유자에게 과실 취득권이 있다 하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.

④ 계약이 해제된 경우 적용여부

매매계약이 해제된 경우, 당사자는 선의, 악의를 불문하고 원상회복의무를 부담하므로 선의의 매수인은 과실도 매도인에게 반환해야 한다. 즉 계약해제의 경우네는 적용되지 않는다.

(2) 악의 점유자의 과실반환의무

① 의의

㉠ 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.

㉡ 악의의 점유자라도 과실 없이 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상할 필요가 없다.

㉢ 악의의 점유자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.

② 악의의 점유자의 범위

㉠ 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소개 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

따라서 소제기 이후의 과실은 반환하여야 한다.

㉡ 폭력 또는 은비에 의한 점유자도 악의 점유자와 마찬가지로 과실을 반환하여야 한다.

3. 점유물의 멸실, 훼손에 대한 책임 (매우중요!!1)

제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) - 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며,

선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다.

소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

(1) 의의

점유물이 점유자의 책임 있는 사유(고의, 과실)로 인해 멸실 또는 훼손한 때에 점유한 자는 회복자에 대해 어떤 책임을 지는가의 문제이다. 멸실은 물리적 멸실 뿐만 아니라 점유물을 선의의 제3자에게 양도하여 그 반환이 불가능하게 된 경우도 포함한다.

(2) 선의, 자주, 점유자의 책임

점유자가 선의이며 자주점유인 경우에는 이익이 현존하는 한도 내에서 배상하여야 한다.

(3) 악의 또는 타주 점유자인 경우

점유자가 악의 점유 또는 타주점유인 경우에는 손해의 전부를 배상하여야 한다.

4. 점유자의 비용상환청구권

(1)서설

점유자가 점유물을 반환할 때 점유물에 대하여 지출한 필요비나 유익비가 있는 경우에 이를 회복자에 대하여 상환을 청구할 수 있다.

이때 점유자는 선의 악의 또는 자주 타주 점유의 구별없이 비용상환청구권을 갖는다.

(2) 필요비 상환청구권

① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다.

② 그러나 점유자가 선의의 점유자로서 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

통상의 필요비는 통상적인 보존 관리비용(기계장치의 부품교체비용, 건물의 관리비나 공과금 등)을 말하며, 다만, 점유자가 과실을 취득한 경우라도 특별 필요비(태풍으로 인한 파손부분의 수선비 등)는 상환을 청구할 수 있다.

③ 악의의 점유자는 과실을 취득하지 못하므로 통상의 필요비도 청구할 수 있다.

(3) 유익비 상환청구권

① 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

② 유익비란 물건의 개량이나 물건의 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용을 말한다.

③ 유익비상환청구권의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허야 할 수 있다.

* 즉, 법원에 대한 상환기간의 허여청구는 유익비상환청구권에 대해서만 허용되고, 필요비상환청구권에 대해서는 회복자는 법원에 상환기간의 허여를 청구할 수 없다.

(5) 제203조(비용상환청구권)의 적용범위

① 민법 제203조에 의한 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적접하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것이다.

② 반면, 점유자가 비용을 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이고, 제 203조는 적용되지 않는다.

③ 즉 점유자와 회복자에 관한 민법 제 203조가 적용되는 경우의 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자(회복자)에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있고, 필요비나 유익비 모두 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 회복자에 대해 행사할 수 있다.

④ 그러나 만일 임차인이 임대차관계에 기하여 비용상환청구를 하는 경우에는 임대차에 관한 제 626조가 적용되어 점유자는 원칙적으로 임대인에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약간계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 지출비용의 상환을 구할 수는 없다. 또한 임차인은 필요비의 경우 임대차 종료 전이라도 즉시 상환청구를 할 수 있다.