민법및민사특별법(8) 소유권

[부동산공인중개사 기출분석]

<<공부일기>>

소유권 공부를 마쳤다.

지난 해에는 그토록 헛갈리던 것들이 싸악~ 정리된 기분이 들어 좋다. 공부에 패턴이 잡히니 진도도 빨리 나가고 이 루틴을 놓치고 싶지 않아서 계속 매달리게 된다. 긍정적인 방향이다. 지난 해 시험문제로 볼 때 소유권까지가 딱 20문제다. 민법에서 거의 절반 정도 공부한 셈이 된다. 남은 7~8일 동안 민법을 마쳐야겠다는 생각이다. 특히 연휴라서 안될 것도 없겠다 싶다.

민법을 마치면 암기 위주의 과목인 부동산 공법이 기다린다. 공법은 이석규 교수의 강의가 있어서 큰 걱정이 없다. 지난 해 여름 공인모에 대타강사로 나타난 이석규 교수가 정리를 잘 해 줘서 특별한 공부 없이 시험에도 합격선까지 끌어올릴 수 있었다. 그런데 지금처럼 기본서와 기출문제들을 분석한 후 강의를 듣는다면 더할 나위 없겠다 싶다. 그는 올해 EBS와 공인모에서 강의를 하고 있다.

나머지 과목등 역시 암기과목이라 지금과 같은 방식으로 접근하면 큰 어려움이 없을 것 같다. 중요한 것은 건강과 생활습관, 즉 루틴을 무너뜨리지 말아야 한다는 것이다. 담배를 끊은 이후 시간적 여유가 많아졌고, 정신도 맑아진 기분이다. 담배로 인해 얼마나 많은 시간들이 조각이 났는가, 따져보니 두 시간이 넘더라. 잘못 생각해도 한참 잘못 생각했구나 싶다. 늦었지만 지금이라도 챙기고 있으니 다행이 아닌가. -richboy

제 4 장 소유권

제 1 절 총설

법률에 다른 규정이 없으면 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무)를 부담하지 않는 사람은 '소유자'이다.

다시 말해, 임차인, 전세권자, 유치권자, 점유매개관계의 직접점유자는 타인 소유의 물건을 점유하는 자이므로 선량한 관리자의 주의의무를 부담하지만, 소유자는 자기 소유의 물건을 사용, 수익, 처분하는 자이므로 선관주의의무를 부담하지 않는다.

제 2 절 소유권의 범위

토지소유권의 범위

(1)의의

① 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 경계는 특별한 사정이 없는 한 토지소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계에 의해 확정된다. 다만, 지적공부를 작성함에 있어 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 지적공부에 의하지 않고 실제의 경계에 의하여 확정된다.

(3) 토지의 포락

① 의의 : 포락이라 함은 토지가 바닷물이나 하천법상의 하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 하천에 떨어져 그 원상복구에 과다한 비용이 요하는 등으로 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀을 때를 말한다.

② 효과 : 한번 포락되어 토지로서 효용을 상실하면 종전의 소유권이 영구히 소멸되고 그 후 포락된 토지가 다시 성토되어도 종전의 소유자가 다시 소유권을 취득할 수는 없다.

2. 상린관계

(1)서설

의의 : 인접하고 있는 부동산 상호간의 이용을 조절하기 위하여 민법의 규정에 의하여 규율되는 법률관계를 상린관계라고 한다. 상린관계로부터 발생하는 권리를 상린권이라고 하는데 독립한 물권이 아니고 소유권의 내용 자체이다.

서로 인접한 토지에 통상의 경계표를 설치하는 경우, 설치비용은 다른 관습이 없으면 쌍방이 절반하여 부담하며, 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.

갑과 을이 공유하는 토지가 갑의 토지와 을의 토지로 분할됨으로 인하여 갑의 토지가 공로에 통하지 못하게 된 경우, 갑은 공로에 출입하기 위하여 을의 토지를 통행할 수 있으나, 을에게 보상할 의무는 없다.

지상권자는 지상권의 목적인 토지의 경계나 그 근방에서 건물을 수선하기 위하여 필요한 범위 내에서 이웃토지의 사용을 청구할 수 있다.

토지 주변의 소음이 사회통념상 수인한도를 넘지 않는 경우에는 그 토지소유자는 소유권에 기하여 소음피해의 제거를 청구할 수 없다.

자연유수의 승수의무란 토지소유자는 다만 소극적으로 이웃 토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다는 것 뿐이지 적극적으로 그 자연유수의 소통을 유지할 의무까지 토지소유자로 하여금 부담케 하려는 것은 아니다.

(3) 인지사용청구권

제216조(인지사용청구권) - 토지소유자는 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 범위 내에서 이웃토지의 사용을 청구할 수 있다. 그러나 이웃사람의 승락이 없으면 그 주거에 들어가지 못한다.

(4) 수도 등의 시설권

제218조(수도 등 시설권) - 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.

(5) 주위토지통행권

① 유상통행권

㉠주체 : 민법 제219조에 정한 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용과 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자 , 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리다. 따라서 명의신탁자는 주위토지통행권이 인정되지 않는다.

주위토지통행권이 인정되는 경우 통로개설비용은 원칙적으로 주위토지통행권자가 부담하여야 한다.

통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 축조물을 설치한 경우 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.

주위토지통행권의 성립에는 등기가 필요 없다.

㉡ 요건

ⓐ 기존 통로가 부적당한 경우

주위토지통행권은 어느 토지가 타인소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우 뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다.

그러나 이미 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다.

㉢ 범위

ⓐ 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비해서 통행료를 정할 것은 아니다. 따라서 주위토지통행권의 범위는 장차 건립될 아파트의 건축을 위한 이용상황까지 미리 대비하여 정할 수는 없다.

ⓑ 건축관련법령에 정한 도로톡에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축관련법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 않ㄴ소 적정한 범위를 결정하여야 한다.

ⓒ 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다.

ⓓ 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지(위요지)에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.

(6) 물에 관한 상린관계

①자연적 배수

제221조(자연유수의 승수의무와 권리) ① 토지소유자는 이웃토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다.

② 고지소유자는 이웃저지에 자연히 흘러 내리는 이웃저지에서 필요한 물을 자기의 정당한 사용범위를 넘어서 이를 막지 못한다.

② 인공적 배수

제225조(처마물에 대한 시설의무) - 토지소유자는 처마물이 이웃에 직접 낙하하지 않도록 적당한 시설을 하여야 한다.

(7) 경계에 관한 상린관계

① 경계표, 담의 설치

제237조(경계표, 담의 설치권) ① 인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다. ② 통상의 경계표나 담의 설치비용은 쌍방이 절반하여 부담한다. 그러나 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.

제238조(담의 특수시설권) 인지소유자는 자기의 비용으로 담의 재료를 통상보다 양호한 것으로 할 수 있으며 그 높이를 통상보다 높게 할 수 있고 또는 방화벽 기타 특수시설을 할 수 있다.

제239조(경계표 등의 공유추정) 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일반인 경우에는 그 설치한 일방이 소유한다.

② 수지, 목근의 제거권

제240조(수지, 목근의 제거권)

① 인접지의 수목가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에 대하여 가지의 제거를 청구할 수 있다.

② 가지의 제거청구에 응하지 아니한 때에는 청구자가 그 가지를 제거할 수 있다.

③ 인접지의 수목뿌리가 경계를 넘은 때에는 임의로 제거할 수 있다.

③ 경계선부근의 건축

제242조(경계선부근의 건축)

① 건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다.

② 인접지소유자는 전항의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다.

그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다.

제 3 절 소유권에 기한 물권적 청구권

2. 소유물반환청구권

(1) 청구권자

소유권자에 기한 무루건적 청구권을 소유권과 분리하여 이를 소유권 없는 전 소유자에게 유보하여 행사시킬 수는 없는 것이므르 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권에 의한 붕해배제를 구할 수 없다.

(2) 상대방

① 소유자의 소유물을 부당하게 점유함으로써 소유자의 점유를 방해하고 있는 자로서 점쥬자의 고의, 과실은 소유물방환청구의 요건이 아니다.

② 따라서 불법건물을 매수하여 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등기부상 소유명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 이를 처분할 권리가 있으므로 물권적 청구권의 상대방이 된다. 즉, 불법점유자라고 하더라도 그 물건을 매도하여 인도한 자는 등기명의가 그에게 남아있다는 사실만으로 현재의 점유자라고 할 수 없어 상대방이 될 수 없다.

즉 甲의 토지에 乙이 불법으로 건물을 축조하여 소유권 등기를 한 후에 그 건물을 丙에게 매도하고, 매수인 병은 가지명의로 이전등기를 하지 않은 채 그 건물을 점유하고 있는 경우, 그 불법건물의 철거 및 토지반환청구권의 상대방은 현재 점유하고 있는 병이다.

③ 또한 토지매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 않았다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유, 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유, 사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하다.

그러므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대해 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유, 사용을 법률상 원인이 없느 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다.

3. 소유물방해제거청구권

(3) 내용

① 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다.

② 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 안 되며, 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

소유자는 물권적 청구권에 의하여 방해제거비용 또는 방해예방비용을 청구할 수 없다.

즉, 소유자가 침해자에 대하여 방해제거 행위 또는 방해예방 행위를 하는 데 드는 비용을 청구할 수 있는 권리는 제 214조에 포함되어 있지 않으므로, 소유자가 헌법 제 214조에 기하여 방해배제 비용 또는 방해예방 비용을 청구할 수는 없다.

* 토지 위에 불법건물이 있는 경우

(1) 건물의 소유자가 건물을 점유하고 있는 경우

토지의 소유자는 그 건물의 소유자에 대하여 건물의 철거와 그 대지부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴고할 것을 청구할 수는 없다.

(2) 건물의 소유자가 아닌 자(임차인 등)가 건물을 점유하고 있는 경우

토지소유자는 건물의 점유자가 아닌 건물 소유자에게 건물철거 및 대지의 인도를 청구할 수 있다. 다만, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있고, 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다.

2. 취득시효

2. 취득시효의 목적이 되는 권리

(1) 소유권과 그 밖의 재산권

소유권, 계속되고 표현된 지역권, 점유권이 있는 지상권, 전세권, 질권과 광업권, 어업권, 무체재재산권 등의 준물권등이 있다. 하지만 취득시효는 점유를 그 내용으로 하므로 목적물을 점유하지 않는 저당권에 대해서는 취득시효가 인정되지 않는다.

(2) 시효취득이 인정되지 않는 재산권

점유를 수반하지 않는 물권(저당권),

법률규정에 의해 성립하는 권리(점유권, 유치권),

한번 행사하면 소멸되는 권리(취소권, 해제권, 철회권 등의 형성권),

신분관계를 전제로 하는 권리(부양청구권), 기타 채권,

계속적이지 않거나 표현되지 않은 지역권은 시효취득할 수 없다.

2. 취득시효의 대상

① 부동산의 일부 - 부동산의 일부는 토지의 분필등기, 건물의 구분소유권등기가 가능한 경우에 점유시효취득의 객체가 된다. 그러나 부동산 일부에 대한 등기부시효취득은 불가능하다.

② 공유지분 - 공유지분에 대한 시효취득도 가능하다. 다만, 이때에는 일부만 점유하였다는 객관적 징표가 존재할 필요가 없다.

③ 자기소유 부동산 - 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 수효취득의 목적물이 될 수 있다.

④ 국유재산 - 국유재산 중에서 행정재산에 대해서는 시효취득이 인정되지 않지만 사경제적 거래의 대상이 되는 일반재산에 대해서는 시효취득이 인정된다.

즉, 국유재산도 취득시효기간 동안 계속하여 일반재산인 경우 취득시효의 대상이 된다.

⑤ 집합건물의 공용부분 - 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 집합건물의 공용부분은 취득시효의 의한 소유권취득의 대상이 될 수 없다.

⑥ 성명불상자의 소유물 - 시효로 인한 부동산소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.

3. 부동산소유권의 점유취득시효

점유취득시효의 요건

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) - 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

(1) 평온, 공연한 자주점유

① 여기서 말하는 점유에는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.

② 부동산 명의수탁자의 경우는 타주점유이므로 신탁부동산을 점유시효취득 할 수 없다.

③ 부동산에 관하여 적접, 유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.

(2) 20년간 점유계속

① 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 계속 점유하여야 한다.

점유의 계속은 추정되므로 점유 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 인정되는 한 점유계속은 추정된다.

② 기산점 - 부동산의 취득시효에 있어 기산점은 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다.

③ 시효완성 전에 점유의 승계가 있는 경우 - 취득시효의 기초인 점유가 승계된 경우에, 제199조에 의하여 자신의 점유만을 주장할 수 있고(점유의 분리), 전 점유자의 점유를 합산하여 주장할 수도 있다(점유의 병합)

2. 점유취득시효완성의 효과

(1) 등기청구권의 발생

민법 제245조 제 1항의 취득시효기간의 완성만으로는 소유권 취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이다.

또한 미등기부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다.

(2) 등기청구권의 성질

① 제245조 제1항 소정의 점유취득시효와 완성으로 발생하는 등기청구권의 성질은 '채권적 청구권'으로 소멸시효 대상이 되나 시효완성자가 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸되지 않는다.

② 시효완성후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 "시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한" 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 바로 소멸되지 않는다.

다시 말해, 시효취득자가 제3자에게 목적물을 처분하여 점유를 상실해도, 그의 소유권이전등기청구권은 소멸하지는 않는다.

하지만 그 점유자는 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다.

시효취득을 주장하는 점유자는 자주점유를 증명할 책임이 없다.

즉 점유자의 점유는 자주점유로 추정되므로 점유자가 자주점유를 주장할 책임은 없고, 타주점유임을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다.

중복등기로 인해 무효인 송권보존등기에 기한 등기부취득시효는 부정된다.

부동산에 대한 점유자의 점유가 악의의 무단점유임이 입증된 경우에는 자주점유의 추정이 번복된다.

성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.

점유자가 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우, 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 번복되지 않는다.

다시 말해, 점유자가 스스로 매매 또는 증여과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.

③ 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없으므로 취득시효완성으로 인하 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않고 통상의 채권양도의 방법에 의해 양도가 가능하다. 즉, 소유자의 동의나 승낙이 반드시 필요하지는 않고, 소유자에 대한 통지만으로 대항력이 생긴다.

(3) 등기청구의 상대방

① 최득시효 완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인해 소유권을 상실하게 되는 시효 완성 당시의 진정한 소유자 또는 그 상속인을 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다.

② 따라서 취득시효기간 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변겨오디었다 하여도 이는 취득 시효 중단사유가 될 수 없고 시효취득자는 그 취득시효 완성 당시의 등기명의자에게 소유권 취득을 주장할 수 있다.

③ 또한 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

④ 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 송권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다.

이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

3. 점유취득시효 완성 후 등기 전의 법률관계

(1) 소유명의자와 점유자간의 법률관계

① 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기 청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권, 채무 관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다.

(2) 시효완성 후 제3자에게 부동산이 처분된 경우

①시효완성자의 제3자에 대항 여부

㉠ 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자(시효완성자)는 원칙적으로 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취닥한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항 할 수 없다.

㉡ 그러나 부동산을 취득한 제3자가 원소유자의 배임행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서위반행위로서 무효이다. 이 경우 시효완성자는 소유자를 대위하여 제3취득자 앞으로 경료된 원인무효의 등기의 말소를 구할 수 있다.

㉢ 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경로하기 전에 '명의신탁이 해지'디어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 명의신탁자는 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다.

㉣ 시효취득대상인 부동산에 관하여 시효완성 후 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니므로 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.

㉤ 미등기 토지에 대한 점유취득시효완성 당시 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 자기 명의로 소유권보존등기를 마치거나, 소유자의 상속인 명의로 소유권보존 등기를 마친 경우, 점유자는 그 등기명의인에게 취득시효완성을 주장할 수 있다.

② 원소유자의 책임

㉠ 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 송자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.

그리고 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권, 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다.

㉡ 다만, 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 자기 손해를 입었다면 불법행위를 구성하며, 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

(4) 시효 완성자의 시효이익포기

시효이익의 초기는 달리 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생한다.

3. 소유권취득의 효과

(1)원시취득 및 소급효

시효취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다. 따라서 시효기간 진행 중의 시효취득자의 과실취득이나 임대 등의 처분은 유효하게 한 것으로 되어 원소유자에게 상환할 필요가 없다.

(2) 원시취득 및 소급효의 제한

① 점유취득시효가 완서오디었다 하여도 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 다라서 취득시효 완성 후 그로 인한 등기 전에 소유자가 저당권을 설정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 시효완성자는 등기를 함으로써 저당권의 부담이 있는 소유권을 취득한다.

② 따라서 시효취득자가 취득시효완성 후 등기 전에 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인해야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전히 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제르 ㄹ이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.

* 무주물선점, 유실물습득, 매장물발견

제252조(무주물의 귀속) - 무주의 부동산은 국유로 한다.

제254조(매장물의 소유권취득) - 매장물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 발견자가 그 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 토지 기타 물건으로부터 발견할 매장물은 그 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반하여 취득한다.

2. 부합

(2) 부동산에의 부합

제256조(부동산에의 부합) - 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

① 요건

㉠ 부합불에 대하여 다수설은 동산에 한하나 판례는 부합한 물건은 동산에만 한정되는 것이 아니라 부동산도 포함한다고 한다.

② 효과

㉠ 부합한 물건의 가격이 피부합물인 부동산의 가격을 초과하더라도 부동산의 소유자가 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다.

㉡ 부합으로 인해 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의해 보상을 청구할 수 있다.

㉢ 매수인이 제3자와의 도급계약에 따라 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 제3자의 건물에 부합한 경우, 매도인은 선의 무과실의 제3자에게 보상을 청구할 수 없다.

다시 말해, 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없다.

하지만 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.

③ 부합의 예외

㉠ 타인의 권원에 의한 경우

ⓐ 부합된 물건이 타인의 권원에 의하여 부속된 것인 때에는 그 부합물은 부동산의 소유자의 소유가 되지 않고 그것을 부속시킨 자의 소유가 된다.

ⓑ 여기서 '권원'이란 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다.

ⓒ 따라서 토지의 사용대차권(정당한 권원)에 기하여 그 토지상에 식재된 수목은 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다.

ⓓ 그러나 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 그 나무는 토지에 부합한다.

㉡ 건물은 토지로부터 독립된 부동산이므로 토지에 부합되지 않는다.

㉢ 권원없이 타인의 토지에 경작, 재배한 농장물일지라도 그 소유권은 경작자에게 있다.

지상권자가 지상권에 기하여 토지에 부속시킨 물건은 지상권자의 소유로 된다.

다시 말해, 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

건물에 부합된 증축부분이 경매절차에서 경제목적물로 평가되지 않은 때에도 매수인은 그 소유권을 취득한다.

㉣ 수목은 토지에 부합하여 토지소유자가 소유물을 취득하지만, 권원이 있는 사람이 식재한 경우 또는 명인방법을 갖춘 수목이나 입목등기된 입목은 토지와 별개의 독립한 물건으로 취급된다.

㉤ 건물의 임차인이 건물소유자의 승낙을 얻어 기존건물에 증축한 경우에 증축부분이 독립된 경제적효용을 갖지 못하고 부동산의 구성부분이 되는 경우에는 기존건물에 부합되어 증축부분은 기존 건물의 소유자에게 귀속된다.

그러나 증축부분이 독립성이 인정된다면 증축부분은 기존건물에 부합되지 않고 증축한 자에게 소유권이 인정된다.

제 5 절 공동소유

2. 공유

공유의 성립

(2) 법률의 규정에 의한 성립

① 주종을 구별할 수 없는 동산의 부합, 혼화는 공유로 본다. 타인의 물건 속에서의 매장물발견은 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반한다.

② 건물의 구분소유에 있어서 공용부분, 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 공유의 성질을 가지나 공유물분할을 할 수 없다.

(3) 공유지분의 탄력성

제267조(지분포기 등의 경우의 귀속) - 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.

(4) 공유지분의 처분

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) - 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

4. 공유자간의 공유관계

(1)공유물의 보존

① 의의 : 보존이란 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말한다.

따라서 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없다.

따라서 갑의 지분에 관하여 제3자의 명의로 원인무효의 등기가 이루어진 경우, 공유자인 을은 공유물의 보존행위로 그 동기의 말소를 청구할 수 없다.

② 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우 : 제3자가 공유물을 불법으로 점유, 사용하고 있는 경우에 공유자중 1인은 공유물보존행위로서 공유물전부의 반환을 청구할 수 있다.

③ 소수지분권자가 공유물을 공유하고 있는 경우 : 과반수의 지분에 미달하는 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 사용, 수익하는 경우에 다른 소수지분권자는 공유물을 점유하는 자에 대하여 공유물의 보존행위 로서 공유물의 인도를 청구할 수 없다.

하지만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.

④ 1/2지분권자의 점유 : 공유물의 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우이 1/2 지분권자가 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유, 사용하고 있는 때에는 다른 1/2 지분권자는 그 인도를 청구할 수는 없다.

다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.

⑤ 원인무효등기의 말소

㉠ 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경로되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.

㉡ 다만, 공유자 중 1인이 공유부동산에 대하여 무단으로 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그의 지분 범위 내에서는 유효이므로 다른 공유자는 등기된 자의 지분을 제외한 나머지 지분 등기의 말소를 청구할 수 있다.

(2) 공유물의 관리

제265조(공유물의 관리, 보존) - 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분과 과반수로써 결정한다.

① 관리(이용, 개량) 행위

㉠ '관리'란 처분, 변경에 이르지 않는 정도의 이용, 개량행위로서 공유자 사이에 공유물을 사용, 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이다.

㉡ 공유물에 대한 사용, 수익, 관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 공유자 중 1인의 사용수익권을 영구히 포기하는 등 공유지분의 본질적 부분을 침해한 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다.

② 과반수지분권자

㉠ 공유자 사이에 공유물을 사용, 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다.

㉡ 따라서 과반수지분의 공유자가 그 공유부동산의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용, 수익하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 그러므로 이 경우 다른 공유자들은 과반수지분권자에게 인도청구 또는 손해배상청구는 할 수 없고, 단지 자신의 지분에 범위 내에서 부당이득반환청구를 행사할 수 있다.

㉢ 다만, 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 되어 허용될 수 없다.

(3) 공유물의 변경 및 처분

제264조(공유물의 처분, 변경) - 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

공유자 전원의 동의 없는 공유물의 처분, 변경이 전부 무효가 되는 것이 아니라 다른 공유자의 지분 범위 내에서 타인의 물건을 처분하는 것과 동일한 법률효과가 발생한다.

따라서 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의없이 그 공유토지의 특정부분을 매도하여 타인명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도부분 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 하므로 다른 공유자는 처분 공유자의 지분을 제외하고 지분말소등기를 청구할 수 있다.

(4) 공유물의 사용수익

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) - 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

즉, 3/5의 갑이 X토지 전부를 2/5 을의 동의 없이 매도하여 매수인 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 갑의 지분 내에서 등기는 유효하다.

5. 공유물의 분할

(1) 공유물분할의 자유와 제한

제268조(공유물의 분할청구) - ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다. ③ 공유물분할의 규정은 제215조(건물을 구분소유하는 경우의 공용부분), 제239조(경계에 설치된 경계표, 담, 구거)의 공유물에는 적용하지 아니한다. 즉 건물의 구분소유에 있어 공용부분, 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등에 관해서는 분할청구가 인정되지 않는다.

(3) 공유물 분할의 효과

공유물분할로 인한 담보책임

제270조(분할로 인한 담보책임) - 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

3. 합유

합유지분의 의미

제271조(물건의 합유) - 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.

제273조(합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) - 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

* 합유자 중 일부가 사망한 경우 소유권의 귀속

부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합ㅇ로 귀속되고 잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다.

* 합유지분의 포기

합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분되어 귀속하게 되지만 이는 등기하여야 효력이 있다.

* 합유물의 보존

제272조(합유물의 보존) - 보존행위는 각자가 할 수 있다.

즉 합유물에 관하여 경료된 원인무효의 송권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 각자가 할 수 있다.