민법및민사특별법(12) 계약법 총론

[부동산공인중개사 기출분석]

<<공부일기>>

민법이 막바지에 접어들었다.

계약법 총론은 총 4~5 문제가 출제된다. 낮지 않은 비중, 청약과 승낙에 대해 지중하고 계약의 효력 그리고 해제에 대해 집중하면 된다.

계약법은 청장년이라면 한 두 번쯤 해 봤을 만한 법률행위이기에 자신의 경험을 잘 녹이면 이해가 쉽다. 무엇보다 기본서를 꼼꼼이 읽어보면 그게 젤로 이해하기 쉽다. 기출문제를 분석해 기본서에 먼저 정리해 보니 밑줄이 하나도 쳐지지 않은 곳과 한 페이지 가득한 곳이 확실하게 구분된다.

이곳에서 많게는 다섯문제가 나오는데, 잔뜩 칠해진 페이지가 열 페이지라면...이것만 디립따 파면 된단 뜻이다. 오호~ 횡재라.

이 짓도 매일 하니 어느 정도 습관이 들고, 작업하기도 쉽다. 돌덩어리 같던 머리도 꾸준히 들여다 보고 읽고 적으니 머리가 조금씩 말랑말랑해지는 기분, 부동산학 개론을 공부할 때와는 또 다른 느낌이다.

세 번째 과목인 공법을 하면 더 쉬우리라.

공법을 마치면 과목수로는 절반인데, 실제로는 60~70 퍼센트를 정리한 셈이 된다. 기본서 분량이나 출제 빈도로 따졌을 때 그렇다는 이야기, 이 말인 즉 2월 중순을 넘기면 칠부능선을 넘는 셈이 된다는 뜻이다. 나, 이러다 100점 맞겠다 싶다. ㅋ

지겨운 공부, 이런 농담이라도 혼자서 지껄이지 않으면 지쳐서 뒤진다.

이 글을 읽는 친구들이 그런 내 사정을 알고 이해하기를. -richboy

제 3 편 계약법

제 1 장 계약법 총론

제 1 절 계약 일반

3. 약관의 해석방법

(3) 작성자 불이익의 원칙

약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

판례도 '보통 거래약관의 내용은 고객보호의 측면에서 약관내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 재한해석 해야 한다'고 한다.

4. 불공정한 약관조항의 효력

(1) 원칙 : 무효

① 신의성실의 원칙에 위반하여 공정성을 잃은 약관조항은 무효이다.

② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정한다.

㉠ 고객에게 부당하게 불리는 조항

㉡ 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항(기습조항)

㉢ 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

3. 계약의 종류

유상계약과 무상계약

(1) 유상계약

① 유상계약이란 쌍방이 계약의 성립부터 그 내용실현에 이르기까지 전 과정을 통해 서로 대가적 의미를 갖는 경제적 출연을 하는 계약을 말한다.

② 매매, 교환, 임대차, 고용, 현상광고(광고자가 지시행위를 한 자에게 보수를 지급하는 형태로 유상, 편무, 요물 계약이다) 등이 유상계약이다.

(2) 무상계약

증여, 사용대차(공짜로 빌려주기) 등이 무상계약이다.

2. 쌍무계약과 편무계약

(1) 쌍무계약

① 쌍무계약이란 계약에서 발생하는 채무만을 대상으로 해서 당사자 쌍방이 서로 대가적 의미를 갖는 채무를 부담하는 계약을 말한다.

② 매매, 교환, 임대차, 유상인 소비대차, 유상인 위임 등이 쌍무계약이다.

(2)편무계약

증여, 사용대차, 현상광고, 무상인 소비대차, 무상인 위임 등이 편무계약이다.

(3) 구별실익

동시이행항변권과 위험부담은 쌍무계약에만 적용되고, 편무계약에는 적용되지 않는다.

3. 낙성계약과 요물계약

(1) 낙성계약

① 낙성계약은 당사자간의 의사표시의 합치, 즉 '약정'만으로 성립하는 계약을 말한다.

② 민법상 15개의 전형계약 중 현상광고를 제외한 나머지 모두가 낙성계약이다.

(2) 요물계약

① 요물계약이란 당사자 간의 합의 외에 목적물의 인도, 대가의 지급, 일의 완성 등 계약에 필요한 행위의 일부 또는 전부를 완료한 때에 성립하는 계약을 말한다.

② 전형계약 중에 현상광고만이 요물계약이다. 비전형계약 중에는 계약금계약, 대물변제 등이 요물계약에 속한다.

4. 일시적 계약과 계속적 계약

(1) 일시적 계약

목적물의 인도나 대급지불이 있으면 계약의 목적을 달성하여 종료하는 계약. 즉, 어떤 시점에서 급부를 시행하면 채권이 소멸되는 계약을 말하며 이에는 매매, 교환, 증여 등이 있다.

(2) 계속적 계약

일정기간 동안 계속하여 급부가 이루어져야 하는 계약을 말하며, 임대차, 고용 등이 이에 속한다.

제 2 절 계약의 성립

계약성립요건으로서의 합의

의의

① 게약이 성립하려면 당사자간에 서로 대립하는 수개의 의사표시의 합치가 있어야 하는데, 이를 '합의'라 한다.

② 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있어야 한다.

③ 이러한 합의가 성립하기 위해서는 수 개의 의사표시의 객관적 내용이 합치되어야 하며(객관적 합치), 계약의 상대방을 누구로 하여 그러한 의사표시를 하는 것이냐, 즉 의사표시의 상대방에 대한 합치(주관적 합치)가 있어야 한다.

2. 불합의와 착오

계약을 성립시키려는 수개의 대립적인 의사표시가 서로 합치하지 않는 것을 말한다.

불합의가 있으면 계약은 성립하지 않는다.

2. 청약과 승낙에 대한 계약의 성립

청약

(1)청약의 의의

청약은 그에 대응하는 상대방의 의사표시(승낙)와 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 구체적, 확정적 의사표시이다.

(2) 청약의 요건

① 구체적, 확정적 의사표시 : 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시여야 한다. 따라서 청약자가 이에 구속되려는 의도가 있고, 계약을 성립시킬 만큼 명확한 내용이 있어야 한다. 청약에서 계약의 내용을 정확히 특정하지 않아도 되지만, 이를 특정할 수 있는 사항이 포함되어야 한다.

② 청약의 유인과 구별

㉠ 청약의 유인은 상대방으로 하여금 청약을 해오도록 유인하기 위한 거래의 권유를 말하는 것으로써 확정된 의사표시가 없다는 것에 청약과 구별된다(예컨대 구인광고, 물품판매 광고, 아파트의 분양광고, 하도급 계약에서 견적서 제출 등). 상가를 분양하면서 그곳에 첨단 오락타운을 조성, 운영하고 전문경영인에 의한 위탁 경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고는 청약의 유인에 불과하다.

㉡ 청약의 유인을 한 경우에는 상대방이 그 유인에 상응하여 의사표시를 한 이후에 이를 승낙할 것인지 여부를 결정할 자유를 가진다. 따라서 당사자의 제안에 대하여 상대방이 받아들이더라도 당사자가 계약의 체결이나 상대방을 선택할 여지를 유보하고 있는 경우에는 청약의 유인에 불과하다.

③ 청약자 및 청약의 상대방 : 청약은 특정인에 의해 행해져야 하나, 청약자가 누구인가가 그 청약의 의사표시 속에 명시적으로 표시되어야 하는 것은 아니다(예컨대, 자동판매기의 설치). 청약의 상대방은 불특정다수인이어도 무방하다(예컨대 자동판매기의 설치, 신문광고에 의한 청약).

(3) 청약의 효력발생시기

① 청약도 의사표시이므로 도달한 때에 효력이 발생한다.

② 청약의 의사표시를 발송한 후 그것이 상대방에게 도달하기 전에 청약자가 사망하거나 제한능력자가 되어도 청약의 효력에는 영향을 미치지 않는다.

(4)청약의 구속력

제527조(계약의 청약의 구속력) 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.

① 의의 : 청약의 구속력은 청약의 효력이 발생한 후에 청약자가 이를 임의로 철회하지 못하는 것을 말한다.

(5) 청약의 존속기간

② 승낙기간을 정한 청약의 경우

제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약) ① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

예컨대 甲이 乙에게 물건을 매도하겠다는 뜻과 승낙의 기간을 10월 30일로 하는 내용의 청약을 발송하여 乙에게 도달하는 경우

㉠ 10월 29일에 발송한 을의 승낙통지가 10월 31일에 갑에게 도달한 경우, 그 청약은 효력을 잃고 계약은 성립하지 않는다.

㉡ 을이 10월 20일에 승낙통지를 발소하여 10월 31일에 도달한 경우, 이 편지의 소인을 확인하고 승낙기간 내에 도달될 수 있었던 발송임을 알았다면 지체없이 을에게 그 연착의 통지를 하여야 하고, 이를 을에게 알리지 않은 경우 을의 승낙은 승낙기간 내에 도달한 것으로 보아 계약은 성립한다.

③ 승낙기간을 정하지 않은 청약의 경우

제529조(승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약) 승낙의 기가늘 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

2. 승낙

(1) 승낙의 의의

③ 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 않으면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 않는다. 따라서 상대방이 그 정한 기간 내에 승낙의 의사표시를 하지 않았다 하더라도 계약은 성립하지 않는다.

(2) 연착된 승낙

제530조(연착된 승낙의 효력) 전2조(승낙기간을 정한 계약의 청약, 승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약)의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.

즉, 승낙기간이 경과한 후에 도달한 승낙은 계약을 성립시키지 못하지만, 청약자가 그 승낙을 새로운 청약으로 보고 이에 승낙하면 계약은 성립될 수 있다.

(3) 변경을 가한 승낙

제534조(변경을 가한 승낙) 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.

② 예컨대 甲이 乙에게 노트북을 40만원에 팔겠다고 청약을 하였으나, 을이 30만원에 사겠다는 승낙을 한 경우, 갑과 을 사이에 계약은 성립될 수 없으나, 갑이 이에 대해 다시 승낙을 하게 되면 30만원에 노트북의 매매계약이 성립된다.

③ 계약의 합의해제 또는 해제계야이라 함은 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것을 내용으로 하는 새로운 계약이므로, 매도인이 매수인에게 매매게약의 합의해제를 청약하였다고 할지라도, 매수인이 그 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 보게 되는 것이고, 그로 인하여 종전의 매도인의 청약은 실효된다 할 것이다.

(4) 계약의 성립시기

제 531조(격지자간의 계약성립시기) 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

① 격지자 간의 계약성립시기 : 격지가 간의 계약에 있어서는 승낙의 통지를 발송한 때에 계약이 성립한다(발신주의). 즉, 승낙의 부도달을 해제조건으로 하여 발신한 때에 계약이 성립한다. (격.승.발)

주의할 점은 격지자 간의 계약에서 청약은 그 통지가 상대방에게 도달한 때에 효력이 발생한다는 점에서 차이가 있다.

3. 기타 방법에 의한 계약의 성립

교차청약에 의한 계약성립

제533조(교차청약) 당사자간의 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.

제 3 절 계약의 효력

2. 쌍무계약의 특질

당사자 쌍방이 서로 대가적 의미를 갖는 채무를 부담하는 쌍무계약에서는 각 채무가 서로 의존관계에 있는데, 쌍무계약에서 채무 상호간의 의존관계를 채무의 견련성이라 한다.

① 성립상의 견련관계(채무의 발생) : 일방의 채무가 불성립하거나 실효되면 타방의 채무도 불성립 또는 실효된다.

② 이행상의 견련관계(채무의 이행) : 쌍무계약에서는 상대방의 채무가 이행될 때까지 자기의 채무를 이행하지 않아도 된다. 이는 쌍무계약의 본질적 속성인 상환성에서 연유하는데 민법은 동시이행의 항변권으로 규정하고 있다.

③ 존속상의 견련관계(채무의 소멸) : 일방의 채무가 채무자의 책임 없는 사유로 후발적 불능이 된 경우에 상대방의 채무도 소멸한다. 민법은 이를 '위험부담'으로 규정하고 있다.

2. 위험부담

1. 서설

(1)의의 - 존속상의 견련성

위험부담이란 쌍무계약에서 대가적 의미를 가지는 일방의 채무가 채무자의 책임 없는 사유로 인해 후발적 불능이 되어 소멸한 경우에 그와 대가관계에 있는 타방의 채무의 운명은 어떻게 되는가의 문제이다( 즉, 소멸하는가 아니면 존속하는가의 문제).

(2) 적용범위

① 위험부담은 쌍무계약에 있어서 일방의 채무가 채무자의 책임없는 사유로 후발적불능이 된 경우의 문제이다.

② 또한 위험부담은 후발적 불능이 채무자의 책임 없는 사유로 발생하는 점에서 채무자의 책임 있는 사유로 후발적 불능이 발생한 경우 문제되는 채무불이행(이행불능)과도 구별이 된다.

<<비교>>

원시적 불능 - 과실책임

채무자의 이유 없는 사유로 후발적 불능 - 위험부담

채무자의 이유 있는 사유로 후발적 불능 - 채무불이행

2. 원칙 : 채무자위험부담주의

제537(채무자위험부담부의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

(1) 의의 및 요건

즉, 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 자기의 채무는 면하지만, 동시에 상대방에 대한 채권도 상실하여 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

예컨대, 갑과 을이 갑 소유의 주택에 대한 매매계약을 체결한 후, 그 이행기 전에 주택이 제3자에 의한 방화로 소실된 경우나 주택이 태풍으로 멸실된 경우, 채무자인 갑은 주택의 소유권이전의무를 면하지만, 아울러 갑은 을에 대해 대금지급도 청구하지 못한다.

(2)효과

① 채무자의 급부의무도 소멸하지만 상대방의 반대급부의무도 소멸한다. 즉 채무자는 자기 채무의 이행을 면하지만 상대방의 이행도 청구하지 못한다.

② 따라서 계약관계는 해소되고 이미 이행한 급부(계약금, 중도금 등)가 있으면 채권자는 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다

③대상청구권

㉠ 대상청구권은 이행을 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 이행의 목적물에 대신하는 이익을 취득하는 경우에 채권자가 채무자에 대하여 그 이익을 청구할 수 있는 권리이다.

㉡ 가령, 토지가 공용(재결)수용된 경우 채권자는, 채무자인 매도인이 보상금을 수령하기 이전에는 수용보상금청구권의 양도를, 이미 보상금을 수령한 경우에는 수용보상금자체의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 수용보상금청구권 자체가 채권자(매수인)에게 귀속되는 것은 아니다.

㉢ 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있다.

<<대상청구권 관련 주요 판례>>

이행불능의 효과로서 대상청구권의 인정 여부(적극)

우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.

매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인이 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 궁하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다.

2. 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인의 매매목적물 인도의무가 이행불능된 경우, 매수인이 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부

매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 채무자인 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면 채권자인 매수인은 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다.

3. 소유권이전등기 대상 토지의 수용에 따른 이행불능 효과로서의 대상청구권의 내용 및 행사 방법

소유권이전등기의무의 목적부동산이 수용되어 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 등기청구권자는 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상금청권자체가 등기청구권자에게 귀속되는 것은 아니다.

3. 예외 : 채권자위험부담주의

제538조(채권자 귀책사유로 인한 이행불능) ① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 되 때에도 같다.

② 채권자위험부담의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

②채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.(538조 제1항). 예컨대, 甲과 乙이 갑 소유의 주택에 대한 매매계약을 체결한 후, 갑이 이행기에 소유권이전에 필요한 일체의 서류에 대한 이행의 제공을 계속하였음에도 불구하고 을이 정당한 이유 ㅇ벗이 수령을 지체하던 중 제3자 의 방화로 주택이 소실된 경우, 채무자인 갑은 주택의 소유권이전듸무를 면하고 갑은 을에 대해 매매대금의 지급을 청구할 수 있다.

③ 이 때 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는(양도소득세 등) 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

2. 동시이행의 항변권(=이행거절권능)

제536조(동시이행의항변권) ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 없다.

② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.

③동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무가 채권양도, 전부명령, 채무인수, 상속 등으로 당사자가 변경되더라도 채무의 동일성이 유지되는 한 동시이행의항변권은 존속한다. 다만, 일방의 채무가 경개로 동일성을 상실하면 동시이행항변권도 소멸한다.

④ 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무자 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다.

⑤ 부동산매매에서는 매도인의 등기이전 뿐만 아니라 독적물의 인도도 매수인의 대금지급과 동시이행관계에 있다.

<<동시이행의 항변권 주요 판례>>

* 근저당설정등기가 되어 있는 부동산의 매매에 있어 매수인의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 매도인의 의무

근저당설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이다.

* 선이행의무자의 이행지체 중 상대방 채무의 변제기가 도래된 경우 :

매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않은 상태에서 잔대금 지급기일(이행기, 변제기)이 도래하였다면, 특별한 다른 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 재공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 않은 데 대한 이행지체의 책임을 지지 않는다.

3. 동시이행항변권의 효력

(1) 동시이행항변권 존재 자체의 효과

임차인이 동시이행항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용, 수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니한다. 다만, 사용, 수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다.

(2) 재판상 행사의 효과

① 소송상 원용 : 동시이행의항변권은 당사자가 원용하지 않는 한 법원이 직권으로 판단해서는 안 된다.

즉, 이행거절권능은 소송상 항변을 하여야 법원이 고려한다.

② 상환이행(급부)판결 : 원고의 청구에 대해 피고가 동시이행항변권을 주장하는 경우에는 원고패소판결을 내리지 않고 상환이행(급부) 판결을 한다(토지의 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전청구소송을 제기하지 매도인이 매수인으로부터 위 토지의 매매대금 1억원을 지급받을 때까지 소유권을 이전할 수 엇다는 취지의 적법한 항변을 하였다면, "피고는 원고로부터 금액 1억원을 수령하는 것과 상환으로 그 토지를 원고에게 이전하라."라고 하는 원고일부승소판결).

4. 제3자를 위한 계약

제539조(제3자를 위한 계약) ① 계약에 의하여 당사자 일방이 제3자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제3자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.

* 제3자를 위한 계약의 예로는 타인을 위한 보험계약, 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수 등을 들 수 있다.

2. 출연의 원인관계

(1) 기본관계(보상관계)

① 요약자와 낙약자 사이의 관계로, 낙약자가 수익자에게 급부를 함으로써 입게 되는 손실이 낙약자와 요약자 사이의 원인관계에 의하여 보상된다. 낙약자의 출연, 즉 손실이 이 관계에 의하여 보상된다는 점에서 보상관계라고도 한다.

② 보상관계는 제3자를 위한 계약의 내용을 이루므로 그 의사표시의 하자, 흠결은 계약의 효력에 영향을 미친다. 따라서 위의 예에서 을은 병의 이행청구에 대하여 갑과의 관계에서 발생한 동시이행의 항변권을 행사할 수 있고, 가령 갑과 을 사이의 매매계약이 무효이거나 취소되면 병의 이행청구권도 소멸한다.

(2) 대가관계

① 요약자(채권자)와 수익자(제3자)의 관계를 대가관계라 한다.

위의 예에서 갑이 을과 매매계약을 하면서 을로 하여금 병에게 대금을 지급하도록 하는 약정을 하는 이유는 갑이 병에게 부담하는 매매대금 만큼의 채무를 변제하기 위한 경우일 수도 있고, 갑이 병에게 증여하는 것일 수도 있다.

② 대가관계는 채권자와 제3자 사이의 내부관계에 불과하므로 제3자를 위한 계약의 내용을 이루지 않으며 대가관계의 부존재나 그 의사표시의 하자, 흠결은 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력에 영향을 미치지 않는다.

③ 따라서 낙약자(채무자)는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 모하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.

3. 제3자를 위한 계약의 성립요건

(1)요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약이 성립할 것

① 요약자와 낙약자는 제3자를 위한 계약의 당사자이므로 수익자의 동의 없이 취소권이나 해제권을 행사할 수 있으며, 그로 인한 부당이득반환청구권이나 원상회복청구권도 당사자간(요약자와 낙약자)에만 행사할 수 있다. 그러나 제3자인 수익자에게는 청구할 수 없다.

② 따라서 의사의 흠결, 하자있는 의사펴시, 선의/악의의 여부, 과실의 유뮤 등은 계약당사자인 요약자와 낙약자를 기준으로 판단한다.

(2) 제3자 약관의 존재(제3자에게 직접 권리를 취득시키는 내용의 계약)

계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다.

4. 제3자에 대한 효력

(1) 제3자의 권리취득(수익의 의사표시)

제539조(제3자를 위한 계약) ② 제3자를 위한 계약에서 제3자의 권리는 그 제3자가 채무자(낙약자)에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.

(2) 수익의 의사표시 후의 제3자의 지위

① 제3자의 권리확정

제541조(제3자의 권리의 확정) ㉠ 제3자가 수익의 의사표시를 하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 계약당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.

㉡ 따라서 계약 당사자는 제3자의 권리가 발생한 후에는 합의해제를 할 수 없고, 설사 합의해제를 하더라도 그로써 이미 제3자가 취득한 권리에는 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다.

한편, 채무자와 인수자의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것이므로 제3자를 위한 계약에 해당한다.

② 제3자의 급부청구권 :

수익의 의사표시를 한 제3자는 채무자(낙약자)에 대해 직접 자기에게 급부할 것을 청구할 수 있다.

(3) 계약에 대한 제3자의 지위

① 계약당사자로서의 권리행사 여부

㉠ 제3자(수익자)는 계약당사자가 아니므로 계약에 관한 취소권이나 해제권을 갖지 않는다. 따라서, 채무자(낙약자)의 채무 불이행이 있는 경우 제3자는 게약의 당사자가 아니므로 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수는 없다. 다만, 제3자는 채무자에 대한 손해배상을 청구할 수는 있다.

㉡ 계약의 당사자가 아닌 제3자(수익자)는 계약의 해제를 원인으로 한 원상회복청구권을 행사할 수 없고, 원상

회복 또는 부당이득의 상대방이 되지 않는다. 즉, 낙약자가 제3자에게 대금을 지급한 후에 계약이 무효, 취소 또는 해제된 경우에 낙약자는 요약자에게 반환청구를 하여야 하고, 제3자에게는 반환청구를 할 수 없다.

② 제3자 보호규정의 제3자에 해당여부

㉠ 당사자 간의 계약이 무효, 취소, 해제되어 제3자가 보호받는 경우(비진의표시, 통정허위표시, 착오, 사기, 강박, 해제 등)에도 제3자(수익자)는 보호받는 제3자에 포함되지 않는다.

㉡ 예를 들어 요 약자와 낙약자 사이의 매매계약이 통정허위표시로 무효인 경우, 제3자(수익자)가 선의라 하더라도 낙약자는 제3자(수익자)에게 그 무효를 가지고 대항할 수 있다.

<<제3자를 위한 계약의 주요 판례>>

*제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이므로, 수익자가 완성한 목적물의 하자로 인하여 손해를 입었다면 수급인은 그 손해를 배상할 의무가 있다.

* 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이류는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약돤계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.

5. 낙약자의 지위

(1)낙약자의 최고권

제540조(채무자의 제3자에 대한 최고권) 전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제3자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.

(2) 낙약자의 항변권

제542조(채무자의 항변권) 채무자(낙약자)는 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제3자에게 대항할 수 있다.

① 낙약자는 수익자에게 급부를 제공할 의무를 부담하지만, 낙약자는 요약자와의 계약 자체(기본관계, 보상관계)에 기한 항변으로 수이가인 제3자에게 대항할 수 있다.

② 예컨대, 갑이 자신의 건물을 을에게 매도하면서 을로 하여금 병에게 매매대금을 지급하게 하고, 동시에 제3자인 병이 직접 을에 대하여 그 대금청구권을 취득하도록 하는 약정을 한 경우, 잔금지급기일에 갑이 을에게 건물의 소유권이전의무를 이행하지 않는 경우에는, 동시이행의 항변권을 행사하여 병에 대한 잔금지급을 거절 할 수 있다.

6. 요약자의 지위

(2) 계약당사자로서의 지위

요약자는 계약의 당사자이므로 계약에서 생기는 해제권, 취소권을 가진다. 따라서 낙약자의 귀책사유로 인한 이행불능 또는 이행지체가 있을 때 요약자는 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다.

제 4 절 계약의 해제와 해지

의의

① 계약의 해제는 유효하고 성립하고 있는 게약의 효력을 당사자의 일방적 의사표시에 의하여 소급적으로 소멸시키고 처음부터 계약이 성립하지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시키는 것을 말한다.

따라서 매매계약 전부가 무효라면 계약해제의 문제가 생길 여지가 없다.

② 계약의 해지란 현존하는 계속적 채권관계에 있어서 계약의 당사자가 일방적 의사표시로 계약의 효력을 장래에 항하여 소멸시키는 것을 말한다.

2. 합의해제

① 계약의 합의해제 또는 해제계약이란 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자의 합의에 의해 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않은 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약이다. 해제가 단독행위라는 점에서 합의해제와 구별된다.

② 합의해제의 효과

합의해제의 경우에는 해제권의 유무를 불문하며 당사자간의 약정이 없는 한 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가산할 의무가 없다. 그리고 합의해제의 경우 손해배상을 하기로 특약을 하지 않는 이상 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.

2. 법정해제

법정해제권의 발생사유

(1) 민법규정

법정해제권의 발생사유로 민법은 채무불이행 중 이행지체와 이행불능에 관해서만 규정하고 있다.

(2) 채무자의 이행지체

제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 않는다.

* 최고를 요하지 않는 경우

㉠ 이행거절의 경우 : 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.

그러나, 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우에는 생대방으로서는 자기 채무의 이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

㉡ 정기행위

제545조(정기행위와 해제) 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.

정기행위란 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 계약을 말한다( 결혼식 등의 잔치를 치르기 위한 음식의 주문, 연주회장으로 보낼 화환의 주문, 결혼식에 입을 것을 명시한 예복의 주문 등). 이 경우 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 않은 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 않고 계약을 해제할 수 있다.

그러나 해제의 의사표시는 하여야 한다.

(3) 이행불능으로 인한 해제권의 발생

제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

㉠ 계약이 성립한 후에 채무자의 귀착사유로 인한 후발적 불능이 있어야 한다. 따라서 매도인의 소유권이전의무가 매수인의 귀책사유로 이행불능이 된 경우에 매수인은 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

㉡ 채무의 일부가 이행불능인 경우에 급부가 가분적이고 나머지 부분만으로 계약의 목적을 달성할 수 있는 때에는 그 불능부분에 대해서만 해제권이 발생한다. 그러나 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 때에는 계약 전부를 해제할 수 있다.

㉢ 매매목적물인 부동산에 대한 근저당권설정등기가나 가압류 등기가 말소되지 아니하였다고 하여 바로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다고 할 수 없고 매수인이 매도인에게 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다.

② 최고 없이 즉시 해제권 발생

이행기에 불능일 것이 확실하면 이행기를 기다리지 않고, 즉시(최고 없이) 해제권이 발생한다. 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.

(4) 부수적 채무의 불이행

채무불이행을 이유로 게약을 헤제하려면 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 채권자가 그 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무여야 하고, 그렇지 않은 부수적 채무(토지거래허가에서 협력의무)를 불이행한 데에 지나지 않은 경우에는 계약을 해제할 수 없다.

2. 해제권의 행사

(2) 해제권의 불가분성

① 행사상의 불가분성

제547조(해지, 해제권의 불가분성) ① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.

②소멸상의 불가분성

제547조(해지, 해제권의 불가분성) ② 전항의 경우에 해지나 해제의 권리가 당사자 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.

3. 법정해제의 효과

(1) 계약의 소급적 실효

제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

(3) 계약해제와 손해배상청구

제551조(해지, 해제와 손해배상) 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

(4) 해제의 효과와 동시이행항변권

계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는데, 이때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다.

4. 법정해제권과의 관계

계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약별에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성질에 아무런 영향을 미칠 수 없다.