불륜과 바람사이
사실혼 관계의 입증
배우자의 불륜, 외도는 불법행위를 구성하며 상간 상대방과 함께 공동불법행위 책임을 지게 된다.
제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등 참조)
여기에서 배우자는 혼인신고를 마친 법률상 부부뿐만 아니라 사실혼 관계에 있는 부부도 해당된다. 이에 사실혼 일방 배우자가 외도 상대방에 대하여 손해배상 소송(위자료 청구)을 진행하는 경우 외도 상대방은 부부가 사실혼관계가 아니었음을 주장하기도 한다. 사실혼 관계가 인정될 경우 혼인과 같이 부정행위를 불륜과 같다고 보아 불법행위를 구성하나 사실혼관계가 인정되지 않을 경우 단순히 연인관계간 바람으로 보아 불법행위를 구성하지 않게 되기 때문이다. 이 때문에 사실혼을 입증하기 위한 법적 공방이 이루어지는 경우가 생기게 된다.
사실혼 인정요건
일반적으로 사실혼은 '부부공동관계의 실질'이 있어야 한다는 객관적인 요소와 '혼인의사의 합치'라는 주관적인 요소를 종합적으로 고려하여 판단한다. 부부공동관계 실질을 뒷받침하는 요소들로는 결혼준비 및 결혼식, 경제생활의 공동, 주민등록상 동거 여부, 양가 부모님과의 상견례 혹은 왕래, 자녀 출산 여부 등이 있고 혼인의사의 합치는 혼인신고 의사까지는 필요하지 않고 혼인과 같은 공동생활을 유지할 의사가 있는지 여부로 판단한다. 다만 단순한 동거나 간헐적 정교에 의한 경우는 사실혼에 해당하지 않는다고 본다.
사실혼 인정범위
과거 사실혼의 범위를 좁게보는 입장에서는 결혼식을 올려 결혼을 하고 자녀를 낳아 혼인생활을 영위하나 혼인신고만을 하지 않은 경우를 일반적으로 사실혼으로 보았으나, 현재는 결혼을 하더라도 자녀를 낳지 않는 경우도 많고 결혼식 또한 많이 간소화 되고 있어 사실혼을 어디까지 인정해주어야 하는지에 대하여 종합적인 판단의 범위가 넓어질 필요성이 있다고 생각된다.
이와 같이 사실혼은 혼인과 같은 효력을 어디까지 인정하느냐의 문제로 사회적 인식과 그 맥락을 같이 해야하는데 모든 요소들을 종합적으로 따져보았을 때 '사회적 공연성' 으로 표현할 수 있을듯하다. 상당한 기간 계속된 동거가 인정되는 경우라도 혼인생활의 실체가 인정되지 않을 수 있고, 반대로 짧은 기간동안 동거한 경우라도 사회적으로 공연하게 인정된 혼인관계의 실체가 존재할 수 있기 때문이다.
실제로 배우자의 외도는 일방 배우자에게 말로 표현할 수 없는 배신감을 안겨주고 혼인관계 유지를 매우 어렵게 한다. 혼인관계 파탄으로 인해 이혼(또는 사실혼 해소)으로 이어지거나 가정을 생각해 혼인관계를 유지하는 결정을 하게 되는데 외도 상대방에 대한 손해배상 청구는 일방 배우자가 법적으로 위로받을 수 있는 최소한의 권리이다. 사실혼의 경우도 그 정신적인 고통은 마찬가지이며 법률상 이익이 보호되어야 한다. 가정형태 변화와 함께 혼인생활의 실체에 대하여도 구체적인 사안에 따라 적합한 판단이 필요할 것으로 보인다.
