{김세라변호사} 형법 횡령죄, 업무상 횡령죄 판례 정리

[김세라변호사] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13284 - 사용자가 근로자의 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담하는 기여금을 원천공제한 뒤 국민연금관리공단에 납부하지 않고 개인적 용도로 사용☞업무상횡령 

【판시사항】

[1] 사용자가 근로자의 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담하는 기여금을 원천공제한 뒤 국민연금관리공단에 납부하지 않고 개인적 용도로 사용한 경우, 업무상횡령죄의 성립 여부(적극)

[2] 회사의 대표이사인 피고인이 근로자들의 급여에서 국민연금 보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 업무상 보관하던 중 회사 운영 자금으로 임의로 사용하였다는 업무상횡령의 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 구 국민연금법(2009. 5. 21. 법률 제9691호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 제95조 제1항, 구 국민연금법 시행령(2010. 8. 17. 대통령령 제22347호로 개정되기 전의 것) 제64조 등의 규정에 의하여 사용자는 매월 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담할 기여금을 원천공제하여 근로자를 위하여 보관하고, 국민연금관리공단에 위 보험료를 납부하여야 할 업무상 임무를 부담하게 되며, 사용자가 이에 위배하여 근로자의 임금에서 원천공제한 기여금을 위 공단에 납부하지 아니하고, 나아가 이를 개인적 용도로 소비하였다면 업무상횡령죄의 책임을 면할 수 없다. 

[2] 회사의 대표이사인 피고인이 5명의 근로자들의 급여에서 국민연금 보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 업무상 보관하던 중 회사 운영 자금으로 임의로 사용하였다는 업무상횡령의 공소사실에 대하여, 원천공제의 취지상 사용자가 근로자에게 위 기여금을 공제한 임금을 지급하면 그 즉시 사용자는 공제된 기여금을 근로자를 위하여 보관하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

                                              

[김세라변호사] 대법원 1969. 6 24. 선고 69도692 판결 - 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다

【판시사항】

횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다.

【판결요지】

횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다.

                                              

[김세라변호사] 대ㅓㅂ원 2011. 6. 10. 선고 17684 판결  - 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 한 사람이 동업재산을 횡령한 경우, 횡령죄의 성립 범위(=횡령금액 전부)

【판시사항】

[1] 동업자가 동업재산에 대한 지분을 임의처분하거나 동업재산 매각대금을 임의소비한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[2] 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 한 사람이 동업재산을 횡령한 경우, 횡령죄의 성립 범위(=횡령금액 전부)

[3] 피고인과 갑 주식회사가 동업약정을 맺고 사업을 진행하다가 을 주식회사에 사업권을 양도하는 양도양수계약을 체결한 다음 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했는데도, 피고인이 을 회사에게서 송금받은 일부 계약금을 보관 중 갑 회사 대표이사인 병 승낙 없이 그 대부분을 임의로 소비한 사안에서, 피고인은 지분비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

[2] 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.

[3] 피고인과 갑 주식회사가 서로 금전 또는 노무를 출자하여 갑 회사 명의로 공동주택건립사업을 시행하기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 사업을 진행하다가 을 주식회사에 사업권을 양도하는 양도양수계약을 체결한 다음, 위 양도대금에서 비용을 공제한 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했는데도, 피고인이 을 회사에게서 갑 명의의 법인계좌로 송금받은 일부 계약금을 보관 중 갑 회사 대표이사인 병 승낙 없이 그 대부분을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 소비한 사안에서, 피고인이 갑 회사와 동업관계에 있더라도 지분비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.                                              

[김세라변호사] 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 - 부동산에 관한 횡령죄→타인의 재물을 보관하는 자의 지위의 판단 기준 / 부동산 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대한 경우 횡령죄의 성부                        

【판시사항】

[1] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례

[3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부의 판단 기준 및 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극)

[4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.

[2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례.

[3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.

[4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.                                              

[김세라변호사] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 - 착오로 송금되어 잘못 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비→송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당한다.

【판시사항】

[1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극)

[2] 피고인이, 갑 회사의 직원이 착오로 피고인 명의 은행 계좌에 잘못 송금한 돈을 임의로 인출하여 사용한 사안에서, 피고인이 갑 회사와 아무런 거래관계가 없다는 등의 이유만으로 주위적 공소사실인 횡령에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

                                                                                                    

【이 유】

상고이유를 본다. 

어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고( 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 등 참조), 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.

                                                       

원심이 유지한 제1심판결은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인은 2008. 6. 4.경 피해자 공소외 주식회사에 근무하는 이름을 알 수 없는 직원이 착오로 피고인 명의의 홍콩상하이(HSBC)은행 계좌로 잘못 송금한 300만 홍콩달러(한화 약 3억 9,000만 원 상당)를 그 무렵 임의로 인출하여 사용한 사실을 인정하였다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인이 피해자인 공소외 주식회사와 사이에 아무런 거래관계가 없었다는 등의 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 위 행위가 횡령죄에 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실인 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.                                               

[김세라변호사] 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005도5338 판결 - 공동상속인 중 1인이 단독으로 상속채권을 변제받았다 하더라도 그 돈에 대하여 다른 공동상속인들 사이에 어떠한 위탁관계가 있다고 할 수 없어 횡령죄×

【판시사항】

[1] 채무자 법인의 대표이사를 비롯한 공동상속인들이 피상속인의 채무자 법인에 대한 대여금채권을 공동상속한 경우, 위 대표이사가 단독으로 피상속인의 채무자 법인에 대한 채권을 변제받는 것으로 회계처리하면서 채무자 법인의 자금을 인출한 경우의 죄책

[2] 채무자 법인의 대표이사인 피고인이 피상속인의 채무자 법인에 대한 대여금채권을 공동상속하고도 피고인이 단독으로 피상속인의 채무자 법인에 대한 채권을 변제받는 것으로 회계처리하면서 채무자 법인의 자금을 인출한 사안에서, 횡령금액을 잘못 산정한 원심판결을 파기한 사례 

                                              

[김세라변호사] 공동상속인 중 1인이 단독으로 상속채권을 변제받았다 하더라도 그 돈에 대하여 다른 공동상속인들 사이에 어떠한 위탁관계가 있다고 할 수 없어 횡령죄 성립되지 않는다.                                                      

【이 유】

1. 상고이유에 대한 판단

채무자 법인의 대표이사인 피고인을 비롯한 공동상속인들이 피상속인의 채무자 법인에 대한 대여금채권을 공동상속한 경우, 피고인이 다른 공동상속인들로부터 위 대여금채권의 변제수령에 관한 권한을 위임받은 바가 없음에도 단독으로 피상속인의 채무자 법인에 대한 채권을 변제받는 것으로 회계처리하면서 채무자 법인의 자금을 인출하였다면, 그 인출금액 중 피고인의 상속분을 초과하는 부분에 대하여는 권한 없이 채무자 법인 소유의 금원을 인출한 것이어서 채무자 법인에 대한 업무상횡령죄가 성립한다 할 것이고, 피고인이 위와 같이 인출한 금원에 대하여 다른 공동상속인들과 사이에 어떠한 위탁관계를 맺고 있다고 할 수 없으므로 다른 공동상속인들을 위하여 위 인출금원을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.                                  

                                                   

2. 직권판단 

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 공소외 1이 1996. 10. 19. 사망하여 그의 처와 자식들이 망인의 재산을 공동상속하였고, 공소외 1의 상속인들의 상속지분은 처인 공소외 2가 3/15, 공소외 3, 피고인, 공소외 4, 5, 6이 각 2/15, 망 공소외 7의 대습상속인인 공소외 8이 6/105, 공소외 9, 10이 각 4/105인 사실, 공소외 1의 주식회사 공소외 11(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 한다)에 대한 채권이 5,797,550,395원인 사실을 인정한 후 공소외 11 회사의 대표이사인 피고인이 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 채권의 변제명목으로 공소외 11 회사의 자금에서 인출한 금액 중 피고인의 상속지분에 해당하는 금원에 대하여는 정당하게 수령할 권리가 있으므로 횡령죄가 성립하지 아니한다고 하면서 이 사건 제1 공소사실 횡령금액 2억 원과 이 사건 제2 공소사실 횡령금액 5억 원 중에서 받을 권리가 있는 26,666,666원(=200,000,000원 × 2/15) 및 66,666,666원(=500,000,000원 × 2/15)에 대해서는 횡령죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 2억 원 및 5억 원에서 위 각 금원을 제외한 나머지 173,333,333원(=200,000,000원 - 26,666,666원) 및 433,333,333원(=500,000,000원 - 66,666,666원)이 횡령금액이 되어야 한다고 판단하였다. 

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

금전채권와 같이 급부의 내용이 가분인 채권이 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되므로( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1847 판결, 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 등 참조), 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 위 채권 중 피고인 상속지분에 해당하는 773,006,719원(=5,797,550,395원 × 2/15, 원 미만 버림)의 채권이 상속개시와 동시에 일응 피고인에게 분할되어 귀속되었다 할 것이다.

그런데 기록을 살펴보아도 피고인이 1998. 3. 20. 공소외 11 회사 명의의 은행통장으로부터 2억 원을 인출할 때까지 피고인이 공소외 11 회사로부터 위 상속채권 중 일부를 변제받았다는 점을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 이 사건 제1 공소사실 일시에는 피고인에게 분할 귀속된 상속채권액이 위 2억 원을 상회하므로, 이 사건 제1 공소사실은 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵다.  그리고 기록에 의하면 피고인이 검찰에서 조사를 받을 당시 공소외 11 회사가 1998. 3. 31.경부터 1998. 12. 30.경까지 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 5,797,550,395원의 채권 중에서 공소외 1에 대하여 부과된 종합소득세 등 각종 세금 2,725,605,110원을 납부하였다고 진술하면서 그에 대한 증거자료를 제출하고 있음을 알 수 있는바, 공소외 1 사망 후에 공소외 1에게 부과된 세금은 어차피 상속인들이 부담하여야 하므로, 공소외 11 회사가 공소외 1에 대한 위 차용금채무의 변제의사를 가지고 공소외 1에게 부과된 세금을 대신 납부하였다면 공소외 1의 상속인들은 그 상속채권을 일부 변제받았다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 1998. 11. 9. 공소외 11 회사 명의의 통장에서 인출한 5억 원에서 그 당시까지 피고인이 공소외 11 회사로부터 변제받고 남은 채권액을 공제한 금액이 횡령금액이 된다고 할 것이다.                                               

[김세라변호사] 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 - 위탁매매에서 위탁매매인이 위탁품이나 판매대금을 임의로 사용ㆍ소비한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극)

【판시사항】

[1] 위탁매매에서 위탁매매인이 위탁품이나 판매대금을 임의로 사용ㆍ소비한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극) 

[2] 금은방을 운영하는 피고인이, 갑이 맡긴 금을 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하는 한편 갑의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환하기로 갑과 약정하였는데, 그 후 경제사정이 악화되자 이를 자신의 개인채무 변제 등에 사용한 사안에서, 갑이 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 갑의 소유라는 이유로 횡령죄를 인정한 사례   

【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1. 횡령의 점에 관하여 

위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용ㆍ소비한 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등). 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 금은방을 운영하던 피고인이 피해자에게 금을 맡겨 주면 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하여 주고, 피해자의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환해 주겠다고 제안한 사실, 피해자는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 2005. 9. 5.경부터 2007. 7. 27.경까지 5회에 걸쳐 일정량의 금 또는 그에 상응하는 현금을 맡겼고, 피고인은 이에 대하여 피해자에게 매달 약정한 이익금을 지급하여 온 사실, 피고인은 경제사정이 악화되자 피해자를 위하여 보관하던 금과 현금을 개인채무 변제 등에 사용한 사실 등을 알 수 있다. 

사실관계가 이러하다면, 피해자는 금은방을 운영하는 피고인의 경험과 지식을 활용함에 따른 이익을 노리고 자신 소유의 금을 피고인에게 맡겨 사고팔게 하였다고 할 것인데, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 피해자의 소유이고, 피고인이 이를 개인채무의 변제 등에 사용한 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 

원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.                                               

[김세라변호사] 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도940 판결 - 동업계약상 약정기간내에 투자원리금을 반제함으로써 동 계약을 해소시킬 수 있다고 한 특약이 있는 경우

【판시사항】

가. 동업체 투자원리금의 반환으로써 동업계약을 해소시킬 수 있다는 특약의 의미

나. 동업계약에 대한 해지권 행사전의 동업자금의 유용과 횡령죄의 성부

【판결요지】

가. 동업계약상 약정기간내에 투자원리금을 반제함으로써 동 계약을 해소시킬 수 있다고 한 특약이 있는 경우 이는 동업계약을 투자금 상당의 대여금채권을 확보하기 위한 실질적 채권담보 약정으로 해석할 수는 없고 오히려 그 특약은 동업계약에 관한 해지권 유보의 특약으로 해석함이 상당하다.

나. 해지권 유보의 특약에 따라 투자원리금을 변제공탁 함으로써 동업계약에 대한 해지권을 행사하기 전에 동업자금을 개인채무의 변제에 충당하였다면 위 특약의 존재는 횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 

[김세라변호사] 대법원 2000. 11. 10. 선고 200도3013 판결 - 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서의 동업재산의 횡령의 경우, 그 횡령금액의 산정방법

【판시사항】

[1] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서의 동업재산의 횡령의 경우, 그 횡령금액의 산정방법

[2] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서의 동업재산의 횡령의 경우, 동업재산에 대한 지분 내지 손익분배의 정산을 통해 잔여재산분배로써 지급하여야 할 금원을 횡령금액으로 인정한 원심판결을 횡령금액에 대한 심리미진 등의 이유로 파기한 사례

【판결요지】

[1] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.

[2] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서의 동업재산의 횡령의 경우, 동업재산에 대한 지분 내지 손익분배의 정산을 통해 잔여재산분배로써 지급하여야 할 금원을 횡령금액으로 인정한 원심판결을 횡령금액에 대한 심리미진 등의 이유로 파기한 사례.

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자와 함께 공소외 이영규로부터 주택신축공사를 도급받아 위 공사에 관하여 피해자는 공사비를 투자하고 피고인은 위 공사를 시행하되 그 공사로 인한 이익금을 피고인과 피해자가 절반씩 나누어 가지는 내용의 동업계약을 체결한 후, 피해자로부터 받은 투자금 등으로 위 공사를 시행하고 건축주인 이영규로부터 받은 공사대금은 피해자와 정산하거나 동인의 승낙을 받아 사용하여야 함에도 불구하고 1996. 2. 22.부터 1997. 4. 10.까지 사이에 이영규로부터 합계 금 101,600,000원을 교부받아 위 금원 중 피해자에게 지급할 이익금 또는 투자금의 상환액 금 73,890,000원을 피해자를 위하여 보관 중 피고인이 별도로 개인적으로 도급받아 시공중인 건물신축공사대금 등으로 임의사용하여 이를 횡령하였다는 것이다.

2. 원심의 판단

원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 건물신축공사를 동업한 피고인과 피해자는 이 사건 공사와 관련하여 피해자가 투자금 명목으로 금 98,180,000원을 피고인에게 교부하고, 피고인이 이 사건 공사의 설계비로 금 10,000,000원을 지출하였으며, 건축주인 이영규가 이 사건 공사대금으로 합계 금 101,600,000원을 지급하였으므로, 피고인과 피해자는 이 사건 공사로 인하여 금 6,580,000원의 손해를 보았는데, 피고인과 피해자가 부담하여야 할 손해액은 각 금 3,290,000원이고, 한편 피해자는 이영규로부터 금 21,000,000원을 직접 수령하였으므로, 피해자가 피고인으로부터 투자금의 회수 명목으로 지급받아야 할 금원은 금 73,890,000원(금 98,180,000원－21,000,000원－3,290,000원)인데, 달리 이 사건 공사와 관련한 투자금의 상환 또는 이익분배 명목으로 피해자에게 금원을 지급한 것을 인정할 만한 자료가 없는 점에 비추어 피고인은 위 금 73,890,000원을 임의로 소비하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정하여 처벌하고 있다. 

3. 당원의 판단

그러나 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도2824 판결 등 참조). 

원심이 인정한 바에 의하더라도, 피고인과 피해자 사이에는 손익분배에 관한 정산이 이루어지지 않았다는 것이므로, 피고인이 피해자에게 이익금 또는 투자금의 상환으로써 지급하여야 할 금원을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없고, 오히려 피고인은 피해자로부터 받은 투자금과 이영규로부터 지급받은 이 사건 공사대금을 동업자인 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산으로 보관하는 지위에 있었다고 보아야 할 것인바, 이러한 경우 피고인이 보관하던 동업재산 중 일부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 자기 또는 제3자를 위하여 임의로 소비하였다면 피해자에게 상환하여야 할 이익금 또는 투자금의 액과 관계없이 피고인이 임의소비한 금액을 바로 횡령금액으로 볼 수 있다고 할 것이다.

기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공사를 위하여 피해자가 투자한 금원이나 이 사건 공사를 완공한 후 이영규로부터 받은 공사대금 중 일부를 피고인이 별도로 개인적으로 도급받아 시공중인 건물신축공사 등 개인적인 용도에 사용한 사실을 엿볼 수 있으므로, 원심으로서는 피고인의 횡령금액을 밝히기 위하여 피고인이 원심에 제출한 장부가 신빙성이 있는지 여부를 살펴보아 신빙성이 있다고 인정할 수 있는 경우에는 장부의 기재내용까지도 구체적으로 조사하고 필요한 경우에는 석명권을 행사하여 피고인이 피해자와의 합유에 속하는 동업재산을 사용한 내역을 조사하는 등의 방법으로 피고인이 피해자와의 동업재산 중 동업에 속하는 이 사건 공사 이외에 다른 용도로 임의 소비한 금액을 밝혀 이를 피고인의 횡령금액으로 산정하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 방법에 의하여 피고인의 횡령금액을 산정하지 아니하고, 피해자가 이 사건 공사에 투자한 금액에서 이 사건 공사로 인하여 입은 손해액의 부담부분과 피해자가 이미 회수한 금액을 공제한 나머지인 금 73,890,000원을 피고인이 피해자에게 투자금의 상환 또는 이익분배금 명목으로 지급하여야 할 금원으로 산정하고, 피고인이 위 금원을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아 피해자에게 위 금원을 지급하였다고 인정할 자료가 없는 점에 비추어 피고인이 위 금원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 보아야 할 것이라고 판단하고 있는바, 위 금원은 동업재산에 대한 피해자의 지분이거나 피고인이 피해자에 대하여 손익분배의 정산을 통하여 동업의 잔여재산의 분배로써 피해자에게 지급하여야 할 금액에 지나지 않는다고 할 것이어서 피고인이 피해자에게 위 금원을 지급하지 아니하였다고 하여 바로 피고인이 위 금원 전부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 임의로 소비하였다고 단정할 수 없으며, 더욱이 피고인이 피해자에게 지급하여야 한다는 위 금원만을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없으므로, 위 금원을 피고인의 횡령금액으로 판단한 원심의 조치에는 횡령금액에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) 

                                              

[김세라변호사] 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4979 판결 - 채권자가 채권의 지급담보를 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받은 경우, 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여부(소극)

【판시사항】

채권자가 채권의 지급담보를 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받은 경우, 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.                                          

[김세라변호사] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1578 판결 - 어업면허권을 양도하고서도 그 어업면허권이 자기 앞으로 되어 있음을 기화로 어업권손실보상금을 수령하여 소비한 경우 횡령죄○  

【판시사항】

어업면허권을 양도하고서도 그 어업면허권이 자기 앞으로 되어 있음을 기화로 어업권손실보상금을 수령하여 소비한 경우 횡령죄의 성부

【판결요지】

양식어업면허권자가 그 어업면허권을 양도한 후 아직도 어업면허권이 자기앞으로 되어 있음을 틈타서 어업권손실보상금을 수령하여 일부는 자기 이름으로 예금하고 일부는 생활비 등에 소비하였다면 이는 횡령죄를 구성한다.                                              

[김세라변호사] 대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2394 판결 - 물건의 운반을 의뢰받은 짐꾼이 그 물건을 영득한 경우 횡령죄의 성부(적극)

【판시사항】

물건의 운반을 의뢰받은 짐꾼이 그 물건을 영득한 경우 횡령죄의 성부(적극)

【판결요지】

피해자가 시장 점포에서 물건을 매수하여 묶어서 그곳에 맡겨 놓은 후 그곳에서 약 50미터 떨어져 동 점포를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게 짐꾼인 피고인을 불러 피고인 단독으로 위 점포에 가서 맡긴 물건을 운반해 줄 것을 의뢰하였더니 피고인이 동 점포에 가서 맡긴 물건을 찾아 피해자에게 운반해 주지 않고 용달차에 싣고 가서 처분한 것이라면 피고인의 위 운반을 위한 소지 관계는 피해자의 위탁에 의한 보관관계에 있다고 할 것이므로 이를 영득한 행위는 절도죄가 아니라 횡령죄를 구성한다.                                          

[김세라변호사] 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 - 공동상속인 중 1인이 상속 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극)

【판시사항】

부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부의 판단 기준 및 공동상속인 중 1인이 상속 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극)

【판결요지】

부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.                                              

[김세라변호사] 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1093 판결 - 피해자 소유의 오토바이를 타고 심부름을 가다가 마음이 변하여 그대로 타고 가버린 경우의 죄책: 횡령죄

【판시사항】

피해자 소유의 오토바이를 타고 심부름을 가다가 마음이 변하여 그대로 타고 가버린 경우의 죄책

【판결요지】

피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 그 오토바이를 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버렸다면 횡령죄를 구성함은 별론으로 하고 적어도 절도죄를 구성하지는 아니한다.                        

                     

[김세라변호사] 대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 - 형법 제356조 소정의 “업무”의 의미  , 사실상 대표이사 업무를 행하던 자의 업무상 횡령죄의 주체성

【판시사항】

가. 형법 제356조 소정의 “업무”의 의미 

나. 사실상 대표이사 업무를 행하던 자의 업무상 횡령죄의 주체성

【판결요지】

가. 형법 제356조 소정의 “업무”는 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것 뿐만 아니라, 관례를 쫓거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다.

나. 피고인이 등기부상으로 공소외 회사의 대표이사를 사임한 후에도 계속하여 사실상 대표이사 업무를 행하여 왔고 회사원들도 피고인을 대표이사의 일을 하는 사람으로 상대해 왔다면 피고인은 위 회사 소유 금전을 보관할 업무상의 지위에 있었다고 할 것이다.                                              

[김세라변호사]  대법원 1998. 4. 14. 선고 98도292 판결 - 프랜차이즈 계약 내용에 비추어 가맹점주가 물품판매대금을 임의 소비한 것이 횡령죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

【판시사항】

프랜차이즈 계약 내용에 비추어 가맹점주가 물품판매대금을 임의 소비한 것이 횡령죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

【주문】

상고를 기각한다.                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

【이유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 판시 증거를 종합하여 피고인과 공소외 미원통상 주식회사(이하 본사라고 한다) 사이에 체결된 미니스톱 가맹점 계약은 본사에서 편의점 운영 및 경영에 관한 기술과 상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포 운영의 사업주로서 점포 운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가지는바,                                         

그 중요한 내용은 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사 이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월 단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간 미만인 경우)는 본사에게 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속하며, 가맹점계약 종료시 가맹점 내에 존재하는 상품은 가맹점의 소유로 하되 본사의 요구가 있으면 이를 본사 또는 본사가 지정하는 제3자에게 양도하도록 되어 있는 사실을 인정하고,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

위 인정 사실에 의하면 이 사건 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정 비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이 사건 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 이 사건 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 횡령죄의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(당원 1996. 2. 23. 선고 95도2608 판결 참조).  논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성