{김세라변호사} [형법]불법영득의사 관련 판결 정리
[김세라변호사] <대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결> 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 회사 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 지난 후 반환☞절도죄○
【판시사항】
[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 절도죄의 ‘불법영득의사’ 인정 여부
[2] 갑 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 회사 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 가까이 지난 시점에 반환한 사안에서, 피고인이 하드디스크를 일시 보관 후 반환하였다고 평가하기 어려워 불법영득의사를 인정할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례
【이 유】
상고이유를 본다.
2. 절도의 점에 대하여
절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것이고, 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 공소외 주식회사 감사실의 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어갔다가 일시 보관한 후 반환하였다고 평가하기는 어렵고 불법영득의사를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그 밖의 상고이유 주장은 위 컴퓨터의 점유의 타인성이 인정되지 않는다거나 공소외 주식회사의 경영상의 비리를 고발하기 위하여 하드디스크를 가지고 나온 것이므로 절도의 고의가 없다는 것이나, 공소외 주식회사의 소유로서 공소외 주식회사 사무실에 설치된 컴퓨터가 피고인이 재직 중 사용하였던 것이라고 하여 피고인의 단독 점유에 속하는 물건이라고 할 수 없고, 피고인이 위와 같이 불법영득의사로 공소외 주식회사의 관리하에 있는 공소외 주식회사 소유의 물건을 가지고 나온 이상 절도죄의 고의가 없다고도 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1995. 9. 5. 선고 94도3033 판결은 피고인이 상사의 질책을 듣고 홧김에 사표를 제출한 후 평소 전적으로 관리하던 회사 비자금 서류 등이 든 가방을 들고 회사를 나갔다가 사표 제출 후에도 정상적으로 근무한 사안으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다.
[김세라변호사] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 타인의 은행 직불카드를 무단 사용하여 자신의 예금계좌로 돈을 이체시킨 후 곧 직불카드를 반환한 경우, 그 직불카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극)
【판시사항】
[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 불법영득의사 유무의 판단 기준
[2] 타인의 은행 직불카드를 무단 사용하여 자신의 예금계좌로 돈을 이체시킨 후 곧 직불카드를 반환한 경우, 그 직불카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극)
【판결요지】
[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다.
[2] 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다.
[김세라변호사] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91도2831 판결 - 가구회사의 디자이너가 평소 임의처분이 허용된 자신이 제작한 가구 디자인 도면을 가지고 나온 행위에 불법영득의사를 인정할 수 없다고 본 사례
【판시사항】
가구회사의 디자이너가 평소 임의처분이 허용된 자신이 제작한 가구 디자인 도면을 가지고 나온 행위에 불법영득의사를 인정할 수 없다고 본 사례
【판결요지】
가구회사의 디자이너인 피고인이 자신이 제작한 가구 디자인 도면을 가지고 나온 경우 평소 위 회사에서 채택한 도면은 그 유출과 반출을 엄격히 통제하고 있으나 채택하지 아니 한 도면들은 대부분 작성한 디자이너에게 반환하여 각자가 자기의 서랍 또는 집에 보관하거나 폐기하는 등 디자이너 개인에게 임의처분이 허용되어 왔고, 피고인은 회사로부터 부당하게 징계를 받았다고 생각하고 노동위원회에 구제신청을 하면서 자신이 그 동안 회사업무에충실하였다는 사실을 입증하기 위한 자료로 삼기 위하여 이를 가지고 나온 것이라면 피고인에게 위 도면들에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
[김세라변호사] 대법원 1990. 3. 13. 선고 89도1952 판결 - 동업청산으로 인한 정산금 등을 분배받지 못하여 동업자가 매도한 시설을 유치한 경우로서 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 없다고 본 사례
【판시사항】
동업청산으로 인한 정산금 등을 분배받지 못하여 동업자가 매도한 시설을 유치한 경우로서 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 없다고 본 사례
【판결요지】
식료품제조공장을 피고인과 동업으로 경영하던 공소외 갑이 피고인으로부터 그 처분권한을 위임받아 그 업체를 피해자에게 매도하여 그 대금을 전액 수령하고도 피고인에게 당초의 결산합의에 따른 정산금을 지급하여 주지 아니하고, 피해자도 피고인으로부터 동업자 전원이 동석한 가운데 잔대금을 지급하여 달라는 요구를 받고도 이를 무시한 채 갑에게 임의로 잔대금을 직접 지급하여 주어, 피고인이 동업관계의 청산에 따른 자신의 몫을 정산받을 때까지 그 시설을 유치하고자 이의 반환을 거부하였다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었던 것이라 할 수 없으므로 피고인의 반환거부행위는 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다.
[김세라변호사] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 - 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는, 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁취지에 반하여 권한없이 스스로 소유권자의 처분행위 (반환거부를 포함)를 하려는 의사를 의미한다.
【판시사항】
횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사
【판결요지】
횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는, 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁취지에 반하여 권한없이 스스로 소유권자의 처분행위 (반환거부를 포함)를 하려는 의사를 의미하고, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정 할 수 없다.
[김세라변호사] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결- 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당 ☞ 불법영득의사가 인정되지 않아 업무상횡령죄는 성립하지 않는다.
【판시사항】
대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 행위가 자기거래에 해당하는지 여부(소극) 및 이사회 승인 없이 한 위 변제충당 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(소극)
【판결요지】
회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.
[김세라변호사] 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 - 회사 경영자가 용도가 엄격히 제한되어 있는 자금을 회사를 위한 다른 용도에 사용하는 경우, 불법영득의사의 실현이 되는지 여부(적극)
【판시사항】
회사 경영자가 용도가 엄격히 제한되어 있는 자금을 회사를 위한 다른 용도에 사용하는 경우, 불법영득의사의 실현이 되는지 여부(적극)
【판결요지】
회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이다.
[김세라변호사] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결- 보관자가 소유자의 이익을 위하여 그 재물을 처분하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 횡령죄에서의 불법영득의 의사를 인정 할 수 없다.
【판시사항】
횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사
【판결요지】
횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는, 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁취지에 반하여 권한없이 스스로 소유권자의 처분행위 (반환거부를 포함)를 하려는 의사를 의미하고, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정 할 수 없다.
[김세라변호사]대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결 - 타인물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우 불법영득의사의 유무의 판단기준
【판시사항】
타인물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우 불법영득의사의 유무의 판단기준
【판결요지】
타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용후 곧 반환하였다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.
[김세라변호사] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1679 판결- 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 전화요금 영수증을 가져간 행위와 불법영득의 의사
【판시사항】
피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 전화요금 영수증을 가져간 행위와 불법영득의 의사
【판결요지】
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것인 바, 피고인이 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우에 그에게 불법영득의 의사가 있다고 인정하기 어렵다.
[김세라변호사] 대법원 1990. 5. 25. 선고 90도573 판결- 회사의 총무과장이 회사의 물품대금채권을 확보할 목적으로 채무자의 승락을 받지 아니한채 그의 소유인 자동차를 광주에 있는 위 화사로 옮겨놓은 경우 ☞불법영득의사○
【판시사항】
회사의 채권을 확보할 목적으로 회사의 총무과장이 채무자 소유의 자동차를 채무자의 승낙없이 운전하여 회사로 옮겨 놓은 다음, 법원의 가압류결정과 감수보존명령에 따라 집달관이 보관하게 될 때까지 위 회사의 지배하에 둔 경우 불법영득의사의 유무(적극)
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이, 피고인이 공소외 주식회사 의 총무과장으로서 위 회사의 박 종원에 대한 물품대금 채권을 확보할 목적으로, 박 종원의 승낙을 받지 아니한 채 그의 의사에 반하여 그가 자신이 경영하는 부산에 있는 점포 앞에 세워놓은 그의 소유인 자동차를 운전하여 광주에 있는 위 회사로 옮겨 놓은 다음, 그 자동차를 법원의 가압류결정과 감수보존 명령에 따라 집달관이 보관하게 될 때까지 위 회사의 지배하에 두었다면, 피고인이 위 자동차의 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유인 것과 마찬가지로 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분할 의사로 위 자동차를 광주로 운전하여 간 것으로 보지 않을 수 없으므로, 피고인에게는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수밖에 없다.
[김세라변호사] 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 - 업무상횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있는 경우 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극)
【판시사항】
[1] 업무상횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있는 경우 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극)
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점
회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 합계 121억 1,550만 원의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출하여 주식투자나 개인 용도에 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 공소외 1 회사에서의 지위, 자금 인출과정 및 인출된 자금의 사용용도, 피고인이 2009. 1.부터 2012. 6.까지 장기간에 걸쳐 공소외 1 회사의 자금인출을 해왔던 점, 피고인 역시 거액의 채무를 부담하고 있었으므로 주식투자의 동기나 목적이 반드시 공소외 1 회사의 운영 자금 마련을 위한 것만은 아니고 피고인 자신을 위한 투자 목적이 없다고는 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있고, 한편 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 이체한 피고인 명의 또는 공소외 2 이사 등 명의의 계좌는 모두 증권계좌 또는 증권계좌와 연결된 은행계좌이므로, 위 계좌에 이체된 자금은 피고인의 주식투자를 위한 예치금으로서 인터넷, 휴대전화기 등을 통하여 언제든지 주식투자에 사용될 수 있는 점, 이러한 자금 운용에 대해서 피고인이 이사회 등의 결의나 승인을 받은 적이 없고 자금이체를 담당하는 실무자를 제외하고는 공소외 1 회사의 경영진이 알지 못하였던 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 피고인 명의 또는 차명 계좌에 이체함으로써 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사를 나타낸 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에서의 불법영득의사, 횡령죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
[김세라변호사] 대법원 1965. 2. 24. 선고 64도795 판결- 절도죄의 성립 요건으로서의 "불법영득 의사"의 의의
【판시사항】
절도죄의 성립 요건으로서의 "불법영득 의사"의 의의
【판결요지】
절도죄의 성립에 있어서 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3회기중대 공소외 갑 소지 군용 칼빙소총 1정을 무단히 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자(국가)를 배제할 의사를 가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 원판결에 법령위반이 없다.
[김세라변호사] 대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결 - 불법영득의 의사가 없다하여 강도살인죄의 성립을 부정한 사례
【판시사항】
불법영득의 의사가 없다하여 강도살인죄의 성립을 부정한 사례
【판결요지】
강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인 바, 피해자를 강간한 후 항거불능 상태에 있는 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 피해자가 서랍안에서 꺼내주는 돈을 받는 즉시 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈속으로 그 돈을 집어 넣어 준 것이라면 이는 불법영득을 하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 뺏은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 할 것이므로 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.
[김세라변호사] 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결 - 절도죄에서 ‘절취’와 ‘불법영득의사’의 의미
【판시사항】
절도죄에서 ‘절취’와 ‘불법영득의사’의 의미 및 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있는 경우, 불법영득의사가 인정되는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.
[김세라변호사] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도9008 판결 - 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 경우, 예금통장에 대한 절도죄가 성립하는지 여부(한정 적극)
【판시사항】
타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 경우, 예금통장에 대한 절도죄가 성립하는지 여부(한정 적극)
【판결요지】
예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다.
[김세라변호사] 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 - 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우, 신용카드에 대한 절도죄의 성립 여부
【판시사항】
[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 불법영득의사의 판단 기준
[2] 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우, 신용카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극)
【판결요지】
[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다.
[2] 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다.
[김세라변호사] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결- 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미 및 업무상 배임죄에 있어서 '업무'의 근거
【판시사항】
횡령죄의 불법영득의사를 인정함에 필요한 입증의 정도
【판결요지】
불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다.
