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by 법률사무소 예감 김세라변호사 Apr 19. 2020

{서울김세라변호사} 무효행위의 추인

1. 법률행위의 무효

법률행의의 무효란, 법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 그 효력이 없는 것으로 확정된 것을 말합니다. 참고로, 법률행위의 무효는 법률행위가 성립된 것을 전제로 하며 법률행위 자체가 성립조차 되지 않은 경우에는 무효가 문제될 여지자체가 없습니다. 민법상 무효사유로는 의사무능력, 강행규정 위반, 사회질서 위반(민법 제103조), 불공정한 법률행위(민법 제104조), 진의 아닌 의사표시(민법 제107조 제1항 단서), 통정허위표시(민법 제108조 제1항), 무권대리행위(민법 제130조) 등이 있습니다. 법률행위가 무효이면 표의자가 의욕한 법률효과는 법률상 당연히, 처음부터 발생하지 않게됩니다.

2. 무효행위 추인의 의의

우리 민법은 제139조에서 "무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다"고 하여 '무효행위의 추인'의 요건과 효과에 대하여 정해 놓았습니다. 본래 무효인 법률행위는 확정적으로 그 효력이 발생하지 않는 것입니다. 따라서 당사자의 임의적, 사후적인 의사표시로서 그 효력을 유효한 것으로 할 수는 없습니다. 그럼에도 불구하고, 당사자가 그 무효임을 알.고. 추인한 경우에는, (무효인 법률행위 자체를 유효로 바꾸는 것이 아니라) 아예 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 보아도 무방할 것인데, 민법 제139조는 그것을 선언한 것입니다. 이는 사적자치의 원칙상 당연한 것입니다.

◆민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

2. 무효행위 추인의 요건

무효행위 추인의 요건은 크게 3가지 입니다.
(1) 무효인 법률행위가 존재할 것,
(2) 추인이 있을 것
(3) 새로운 법률행위가 유효할 것

그 중, 특히 (2)요건과 관련하여는 판례가 많은편인데요, 그 주요 요지만 요약해보면
① 무효행위의 추인은 법률행위가 무효임을 알고 해야 한다. 그에 대한 증명책임은 새로운 법률행위의 성립을 주장하는 측에서 부담한다.
② 무효행위의 추인은 무효사유가 종료된 후에 하여야 한다.
③ 추인의 의사표시는 묵시적으로도 행하여질 수 있다.

★ 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다(대법원 91다26546 판결).

★ 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다(대법원 95다38240 판결).

★취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례(대법원 2001다77352,77369 판결).

★무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다. 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다. 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2012다10667 판결).

★법인의 대표자가 한 매매계약이 법인에 대한 배임행위에 해당하고 그 매매계약 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 경우에는 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만, 이때 매매계약을 무효로 한 이유는 본인인 법인의 이익을 보호하기 위한 데에 있는 것이어서, 무효의 원인이 소멸된 후 본인인 법인의 진정한 의사로 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 그 효력이 생길 수 있다. 그리고 추인은 묵시적인 방법으로도 할 수 있으므로, 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다(대법원 2010다91831 판결).

3. 무효행위 추인의 효과

민법 제139조에 따른 무효행위 추인의 효과는, 새로운 법률행위를 한 것으로 간.주.된다는 것뿐입니다. 추인의 소급효가 인정되지 않는다는 뜻입니다.

다만, ㉠ 당사자의 합의에 의한 채권적소급적 추인은 인정할 수도 있으며, ㉡ 특히 우리 대법원은 입양 등의 신분행위에 관하여 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 이의 없이 계속하여 왔다면 소급적 추인을 인정하는 입장이므로 주의하여야 합니다.

★친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다(대법원 99므1633, 1640 판결).

★친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고, 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없는 것이다(대법원 2004므1484 판결).