물권행위와 공시방법 (의사주의 vs 형식주의)
1. 법률행위에 의한 물권변동에 관한 두 가지 입법례
법률행위, 즉 물권행위에 의한 물권변동이 어떤 요건이 갖추어지는 때에 일어나는가에 관하여는, 크게 두 가지의 입법례가 대립하고 있다.
(1) 대항요건주의(의사주의)
프랑스민법에서는 당사자의 의사표시 즉 물권행위만 있으면 공시방법을 갖추지 않아도 물권변동이 일어난다. 그런데 이러한 태도에 의하면 제3자에게 예측하지 못한 손해가 생길 가능성이 있기 때문에 프랑스민법은 거래의 안전을 보호하기 위하여 보완책을 강구하고 있다. 즉 동산물권에 관하여는 공신의 원칙을 인정하고, 부동산물권에 관하여는 공시방법을 갖추어야만 물권변동을 가지고 제3자에게 대항할 수 있도록 한다. 프랑스민법의 이러한 태도를 대항요건주의·의사주의라고 한다.
(2) 성립요건주의(형식주의)
독일민법에서는 당사자의 의사표시 즉, 물권행위뿐만 아니라 등기·인도 등의 공시방법까지 갖추어져야만 비로소 물권변동이 일어난다. 그리하여, 공시방법을 갖추지 않는 한 제3자에 대한 관계에서는 물론이고 당사자 사이에서도 물권변동은 일어나지 않는다. 이러한 독일법의 태도는 성립요건주의·형식주의라고 한다.
(3) 이러한, 대항요건주의와 성립요건주의의 대립은 법률행위에 의한 물권변동에 한한 것이다.
2. 우리 민법의 태도
우리 민법은 제186조, 제188조에서 각각 부동산물권과 동산물권에 관하여 성립요건주의를 규정하고 있다. 그 결과 우리 민법에 있어서는 당사자의 의사표시 즉 물권행위뿐만 아니라, 등기·인도라는 공시방법까지 갖추어야 비로소 당사자 사이의 관계에서도 물권변동이 일어나게 된다.
<입법주의의 변경에 따른 경과규정>
과거 우리나라에 의용되던 일본민법(의용민법)은 법률행위에 의한 물권변동에 관하여 대항요건주의(의사주의)를 취하고 있었다. 그러던 것을 현행민법은 성립요건주의(형식주의)로 변경하였다. 이러한 변경과 관련하여 민법은 부칙에 경과규정을 두었다. 그에 의하면, 부동산의 경우에는 민법 시행일부터 6년(제정 당시에는 3년이라고 하였으나, 1962. 12. 31.에 5년으로 개정하여 1963. 1. 1.부터 시행하였고, 1964. 12. 31.에 다시 6년으로 개정하여 1965. 1. 1.부터 시행하였으며, 이것이 현행규정이다) 내에 등기하지 않으면 효력을 잃고(부칙 제10조 제1항), 동산의 경우에는 민법 시행을부터 1년 내에 인도를 받지 못하면 효력을 잃는다(부칙 제10조 제2항). 한편, 대법원은 부동산의 경우에 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권양도가 효력을 상실하였다는 것을 누가 입증하여야 하는가에 관하여 태도를 밝히고 있다.
의용민법 시행 당시에 당사자들 사이의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도가 민법 부칙 제10조 제1항(1958. 2. 22. 법률 제471호 부칙 중 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것)에 의하여 그 효력을 상실하여 소유권이 양도인에게 복귀되었다고 하려면, 소유권 양도에 관한 등기가 행하여지지 아니하였다는 점이 입증되어야 한다. 그리고 민법 부칙 제10조 제1항의 문언 및 규정구조, 일반적으로 이른바 권리소멸사실에 대하여는 그 권리의 소멸에 관한 요건사실을 주장하는 측에서 입증하여야 한다는 점 및 만일 위의 점에 대한 입증을 여전히 소유권 양도가 유효함을 주장하는 측에서 하여야 한다면 최소한 50년 전 즈음에 이미 부동산을 양도하여 소유권을 상실하였던 이가 소유권을 다시 얻게 되는 뜻밖의 결과가 보다 쉽게 인정되기에 이르는 점 등에 비추어, 위의 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 부칙 제10조 제1항의 적용으로 소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측에서 부담한다(대법원 2008다79302 판결).
구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호로 제정·시행되다가 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법이 1996. 1. 1.부터 시행됨에 따라 폐지된 법률) 시행 이전에 농지를 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니한 자는 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하는 것이 원칙이다. 다만, 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것)은 그 부칙 제2조에서 구 농지개혁법 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특조법’이라고 한다)을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특조법에 의하여 농지대가 상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가 상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가 상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가 상환을 하더라도 농지개혁법 및 특조법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가 상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다. 한편, 민법 부칙 제10조 제1항은 “본법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있다. 그런데, 민법 시행 전에 부동산의 매매가 있었으나 소유권 관련 공부가 6·25 전쟁 등으로 멸실된 경우에 민법 부칙 제10조 제1항이 적용되려면 현재 소유권이전등기가 현존하지 아니한다거나 민법 시행 후 그 부칙 소정의 등기기간 내에 소유권이전등기가 이루어지지 아니하였다는 사정만으로는 부족하고 소유권 관련 공부의 멸실 전에 소유권이전등기가 경료되지 아니하였음이 밝혀지지 않으면 안된다. 또, 민법 시행 전의 소유권 취득을 내세워 현재의 등기명의인을 상대로 그 권리를 주장하기 위해서는 민법 시행 전의 매수사실을 주장·입증하는 것으로는 부족하고 등기한 사실까지 주장·입증하여야 한다. 그런데 그 부동산이 비자경농지여서 정부가 매수하여 분배하였으나 농지대가 상환이 완료되지 않아서 농지법 부칙 제3조에서 정한 시행일로부터 3년이 경과됨에 따라 원소유자의 소유로 환원된 경우, 원소유자가 구 민법 시행 당시의 법률행위로 소유권을 취득하였으나 민법 부칙 제10조 제1항에 따른 이전등기를 한 바 없어 소유권을 상실하였으므로 그 소유권이 원소유자의 전자에게로 환원되었다고 주장하려 한다면 소유권 관련 공부의 멸실 전에 원소유자가 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다는 점에 대한 입증은 원소유자가 민법 부칙 제10조 제1항의 적용에 따라 소유권을 상실하였다고 주장하는 자가 하여야 한다(대법원 2006다79698 판결).
☆ 이상의 내용은, 송덕수저 '신민법강의'에서 인용한 것입니다.
