이해상반행위, 특별대리인 선임
☆ 출처: 2016 가사재판연구(사법연수원)
1. 의의
법정대리인인 친권자가 그 자신과 그 친권에 복종하는 미성년자인 자녀 사이에 이해가 상반되거나, 그 친권에 복종하는 수인의 자녀 사이에 이해가 상반되는 법률행위를 함에 있어서는 가정법원의 허가를 얻어 특별대리인을 선임하여야 한다(민법 제921조). 이는 친권행사의 남용을 방지하고 미성년인 자녀의 이익을 보호하기 위한 것이다. 민법 제921조는 후견감독인이 없는 경우의 후견인에 대하여도 준용된다(민법 제949조의3). 일반적으로 이해상반행위를 위한 특별대리인은 대리할 해위가 소송행위 외의 법률행위인 때 선임되고, 소송행위를 대리할 경우에는 민사소송법 제62조에 따른 특별대리인을 선임한다.
2. 이해상반행위
(가) 판단기준
이는 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 않는다.
[1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다. [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다(대법원 2001다65960 판결).
[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(자) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(대법원 96다10270 판결).
가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.
나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다.
다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다(대법원 92다54524 판결).
친권자 또는 후견인이 법률행위의 일방 당사자가 되고 미성년자 또는 피후견인이 타방 당사자로 되거나 친권에 복종하는 미성년인 자들 상호간에 있어서 각각 당사자 일방이 되어 하는 법률행위뿐 아니라, 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함하나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 모두가 친권자의 친권에 복종하는 미성년자인 자들이어야 한다.
민법 제921조 제2항의 이해상반행위라 함은 친권에 복종하는 미성년인 자(자)들 상호간에 있어서 각각 당사자 일방이 되어 하는 법률행위뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 차금함에 있어서 다른 미성년자인 자(자) 소유 부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함하나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 모두가 친권자의 친권에 복종하는 미성년자인 자(자)들이어야 하고 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 경우에는 친권자는 미성년자인 자(자)를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 위 법조 소정의 이해상반행위에 해당 한다고 할 수 없다(대법원 75다2340 판결).
(나) 범위
쌍방이 당사자가 되는 법률행위는 물론, 상대방 있는 단독행위도 이해상반행위가 되며, 어음을 공동으로 발행하거나 합명회사의 설립과 같은 합동행위도 이해상반행위가 될 수 있다.
친권자가 제3자로부터 금원을 차용하면서 미성년인 자의 재산을 담보로 제공하는 것(대법원 71다1113 판결), 친권자가 자기의 연대보증채무의 담보로 자기와 자녀 공유인 토지 중 자녀의 공유지분에 관하여 법정대리인 자격으로 근저당을 설정한 행위(대법원 2001다65960 판결), 친권자가 그 친권에 복종하는 미성년인 자의 일방을 위하여 다른 미성년인 자 소유의 부동산에 저당권을 설정하는 것(대법원 75다2340 판결), 양모가 미성년인 양자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 하는 것(대법원 90다17491 판결), 피상속인의 처가 미성년인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년인 자의 친권자로서 상속재산 분할협의를 하는 것(대법원 92다18481 판결), 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할 협의를 하는 것(대법원 92다54524 판결) 등은 이해상반행위에 해당한다.
상속의 승인·포기도 원칙적으로 이해상반행위가 된다. 그러나, 미성년인 자와 법정대리인을 포함하여 공동상속인 전원이 상속을 포기하는 것, 친권자가 미성년인 자보다 먼저 상속포기신고를 하는 것, 공동상속인이 아닌 친권자가 미성년인 자 전원의 상속포기신고를 하는 것, 친권자가 미성년인 자녀의 상속한정승인신고를 하는 것은 이해상반행위에 해당하지 않는다.
또한 친권자가 오빠의 제3자에 대한 채무담보로 미성년인 자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 것(대법원 91다32466 판결), 친권자가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자의 공유재산을 담보로 제공한 행위(대법원 96다10270 판결)는 행위의 객관적 성질상 친권자가 아닌 법률상 다른 사람이 이익의 주체가 되기 때문에 이해상반행위가 아니다. 친권자가 그 소유 재산을 미성년인 자에게 증여하는 것(대법원 81다649 판결), 성년인 자와 미성년인 자 사이의 이해가 상반되는 행위를 친권자가 미성년인 자를 대리해서 하는 것(대법원 88다카28044 판결), 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년인 자에게 명의신탁하는 것(대법원 97다4005 판결) 등도 이에 해당하지 않는다.
(다) 일부의 이해상반
친권자 중 한쪽만 이해상반되는 경우에도 이해상반의 법률행위를 하려는 친권자가 특별대리인 선임을 청구할 수 있으며, 친권에 따르는 여러 명의 자녀 사이가 이해상반되는 경우 친권자가 대리하는 자녀 1인을 제외한 나머지 자녀에 대하여만 특별대리인을 선임하면 된다.
3. 심리 및 심판
(가) 특별대리인의 자격에 특별한 제한은 없으므로 누구를 특별대리인으로 선정할 것인가는 가정법원의 재량이다. 그러나 미성년자인 자녀·피후견인의 재산상황, 가정환경, 친권자·후견인과의 관계 등에 관하여 정통하고 미성년자인 자녀·피후견인의 이익을 위하여 행동할 것으로 기대되는 자를 선임하여야 한다. 미성년인 자가 수인인 경우에는 각자마다 특별대리인을 선임하여야 한다(대법원 2001다28299 판결).
(나) 특별대리인의 권한은 그 선임심판에 따라 정하여진다. 가정법원이 특별대리인을 선임할 때에는 그 특별대리인의 대리권 행사에 관하여 필요한 제한을 가할 수 있다(가사소송규칙 제68조). 특별대리인은 특정의 법률행위를 위한 일시적인 것이므로 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없고, 심판 주문에서 특별대리인이 대리할 이해상반행위의 내용을 구체적으로 특정하여야 한다. 만약 법원이 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만의 심판을 한 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 선임신청서에서 청구원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되며 그 밖의 다른 법률행위를 처리할 권한은 없다(대법원 96다1139 판결).
(다) 청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있으나 청구를 인용하여 특별대리인을 선임한 심판에 대하여는 불복할 수 없다. 특별대리인은 그 임무를 완료하기 전에는 언제든지 사임할 수 있고, 가정법원은 언제든지 특별대리인을 개임할 수 있다(가사소송규칙 제68조의2).
