변호사 보수(수임료) 약정이 없는 경우, 보수청구권

                                       

변호사 P는 A회사로부터 소송사건 처리에 관한 위임을 받았다. 다만, 이때 보수에 관하여 명시적으로 약정을 하지는 않았다. 

소송종료 후 P는 A회사에게 보수의 지급을 요구하였으나, A회사는 보수약정이 없었다는 이유 등을 들어 거절하였다. 

이에 P는 A회사를 상대로 보수의 지급을 청구하는 소를 제기하였다.                                              

                                                                                                                                                                                                                                    

◆ 판결요지

변호사에게 계쟁 사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건 수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물 가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다.

◆ 이유 

원심이 적법하게 인정한 사실관계하에서 위에서 본 제반 사정을 고려하여 피고가 원고에게 지급할 변호사 보수를 판시 금액으로 정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 원고측이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 그릇 인정한 잘못이나 변호사의 보수금 산정에 대한 법리를 오해하고 보수청구권의 관행과 경험칙을 위반한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 피고소송대리인이 지적하는 바와 같은 변호사회의 규칙에 위반하여 보수결정 비율을 높게 잡는 등 변호사의 보수금 산정에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심의 위 판단이 원고측이 지적하는 당원 판결에 어긋나는 것이라고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                               

위와 같은 사례에서 변호사 P가 A회사에 '보수청구'를 하는 법적 근거로는 크게 아래의 3가지를 떠올릴 수 있으나, 대상판결에서 P는 '위임계약에 따른 보수청구권'만을 주장하였습니다.

1) 위임약정에 의한 보수청구권(민법 제680조, 제681조)                                            

민법 제680조(위임의 의의) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. 

민법 제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.                                                        

                                                                

2) 상법에 따른 보수청구권(상법 제61조)                                              

상법 제61조(상인의 보수청구권) 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다.                                                        

                                      

3) 사실인 관습에 의한 보수청구권(민법 제106조)                                             

민법 제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.                              

                                                                                                                                                                            1) 민법상 위임은 무상이 원칙이어서, 위임인의 보수지급의무는 보수지급에 관한 특약이 있는 때에만 인정됩니다(민법 제686조 제1항). 그런데 실제에 있어서는 명시적 또는 묵시적으로 보수지급을 약정하는 것이 보통입니다. 그리고 특히 변호사, 세무사와 같은 전문적인 지식을 바탕으로 영리행위를 하는 경우에는 명시적인 약정을 하지 않았더라도 무보수로 한다는 특약이 없는 한 보수지급의 특약이 있는 것으로 새겨야 할 것입니다.                                           

                                                                                                 

민사사건의 소송 대리업무를 위임받은 변호사가 그 소송 제기전에 상대방에 채무 이행을 최고하고 형사고소를 제기하는 등의 사무를 처리함으로써 사건위임인과 상대방 사이에 재판 외 화해가 성립되어 결과적으로 소송제기를 할 필요가 없게 된 경우에, 사건본인과 변호사 사이에 소제기에 의하지 아니한 사무처리에 관하여 명시적인 보수의 약정을 한바 없다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 사건위임인은 변호사에게 위 사무처리에 들인 노력에 상당한 보수를 지급할 의무가 있다(대법원 1982, 9. 14. 선고 82다125,82다카284  판결).                                                        

변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결).                                                        

변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 공무소의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하고 사회통념에 비추어 현저히 부당한 보수를 받을 수 없을 뿐이므로, 변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하다(대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결).                                                        

                                     

2) 보수의 종류(금전 기타)나 보수액에 대하여는 제한이 없습니다. 따라서 당사자가 자유롭게 정할 수 있습니다. 그런데 대법원 판례 중에는 특히 변호사와 관련하여 그 보수가 부당히 과다한 경우에는 계약이 무효라고 하거나, 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 한 것이 있습니다.                                             

변호사와 사건당사자간의 금 30,582,500원의 보수약정이 실제로 출연한 노력과 비용의 정도에 비추어 부당히 과다하다면 이는 신의성실의 원칙에 반하는 계약으로서 무효이다(대법원 1972. 2. 29. 선고 71다2722 판결).                                                        

변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다57626 판결).                                                        

변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결).                                                        

피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하 간주되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 가져온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에 구애 없이 피고 소송대리인이 승소한 경우에 준한다고 해석할 것이다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70다2312 판결).                                                        

          

3) 보수의 지급시기는 당사자가 특약으로 자유롭게 정할 수 있으나, 특약이 없으면 후급이 됩니다. 즉, 수임인은 위임사무를 완료한 후에 보수를 청구할 수 있고(민법 제686조 제2항 본문), 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 청구할 수 있습니다(민법 제686조 제2항 단서).                                             

수임인은 위임사무를 완료하여야 보수를 청구할 수 있는 것이 원칙이다(민법 제686조 제2항 참조). 항소심 사건의 소송대리인인 변호사 또는 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(이하 ‘변호사 등’이라 한다)의 위임사무는 특별한 약정이 없는 한 항소심판결이 송달된 때에 종료되므로, 변호사 등은 항소심판결이 송달되어 위임사무가 종료되면 원칙적으로 그에 따른 보수를 청구할 수 있다. 그러나 항소심판결이 상고심에서 파기되고 사건이 환송되는 경우에는 사건을 환송받은 항소심법원이 환송 전의 절차를 속행하여야 하고 환송 전 항소심에서의 소송대리인인 변호사 등의 소송대리권이 부활하므로, 환송 후 사건을 위임사무의 범위에서 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 변호사 등은 환송 후 항소심 사건의 소송사무까지 처리하여야만 비로소 위임사무의 종료에 따른 보수를 청구할 수 있다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결).                                                        

의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉, 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니하였다 하더라도 치료비는 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다52568 판결).                                                        

의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치유와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 책무 이른바 수단채무라고 보아야 하므로 진료의 결과를 가지고 바로 진료채무불이행사실을 추정할 수는 없으며 이러한 이치는 진료를 위한 검사행위에 있어서도 마찬가지다(대법원 1988. 12. 13. 선고 85다카1491 판결).                                                        

의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니하였다면 치료비를 청구할 수 있으나, 의사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 위 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원측으로서는 환자에 대하여 그 수술비 내지 치료비의 지급을 청구할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다15031 판결).                                                        

                      

4) 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임없는 사유로 위임이 종료된 때(민법 제689조, 제690조 각 참조)에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있습니다(민법 제686조 제3항).                                         

[1] 건설기술관리법 제2조 제9호, 주택건설촉진법 제33조의6 제2항, 제3항, 제8항, 같은법시행령 제34조의6 제3항, 제34조의7, 제34조의9, 제34조의10 등 제반 공사관계 법규의 규정들에 의하면 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있는 경우라면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 할 필요도 있고, 공정이 계획대로 진행되고 있는가를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 그 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있는 것이기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하다 할 것이고, 따라서 주택 등 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하다. 

[2] 건설기술관리법 제27조의 규정에 따라 건설교통부장관이 1996. 1. 15. 건설교통부 고시 제1996-20호로 고시한 건설공사 감리대가기준, 한국건설감리협회의 감리비정산기준과 주택건설촉진법 제33조의6 제6항, 같은법시행규칙 제22조의7에 의하여 건설교통부장관이 1996. 2. 1. 건설교통부 고시 1996-38호로 고시한 주택건설공사 감리비지급기준 및 공사감리계약의 속성에 비추어 볼 때, 감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수의 범위는 수행한 감리업무의 사무처리 내용을 중심으로 정하여야 할 것이고, 그 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있으며, 이때 감리사무의 처리비율을 정함에 있어서는 이러한 경우에 대비한 당사자의 특약이 적용될 수 있으면 그에 따르되, 그러하지 아니한 경우라면 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결).                                                        

[1] 건설기술관리법 제2조 제9호, 주택건설촉진법 제33조의6 제2항 내지 제5항, 제8항, 같은법시행령 제34조의6 제3항, 제34조의7, 제34조의9, 제34조의10 등 제반 공사관계 법규의 규정들에 의하면 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있는 경우라면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 할 필요도 있고, 공정이 계획대로 진행되고 있는가를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 그 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있는 것이기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하다 할 것이고, 따라서 주택 등 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하고, 한편 감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.

 [2] 감리비를 계약금, 1회부터 7회까지의 각 중도금, 잔금으로 분할하여 정기에 지급하기로 한 것이어서 민법 제686조 제2항 소정의 기간으로 보수를 정한 공사감리계약에 해당된다고 본 사례(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다40001 판결).                                                        

감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 그 때까지의 감리사무에 대한 보수는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 민법 제686조 제3항의 규정에 따라 이미 처리한 감리사무의 비율에 따라 정하여야 하고, 이 경우 감리사무의 처리비율은 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결).                                                        

소송위임계약과 관련하여 위임사무 처리 도중에 수임인의 귀책사유로 계약이 종료되었다 하더라도, 위임인은, 수임인이 계약종료 당시까지 이행한 사무처리 부분에 관해서 수임인이 처리한 사무의 정도와 난이도, 사무처리를 위하여 수임인이 기울인 노력의 정도, 처리된 사무에 대하여 가지는 위임인의 이익 등 제반사정을 참작하여 상당하다고 인정되는 보수 금액 및 상당하다고 인정되는 사무처리 비용을 착수금 중에서 공제하고 그 나머지 착수금만을 수임인으로부터 반환받을 수 있다고 한 사례(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다3260 판결).