가등기말소청구소송, 가등기 요건 절차 효력

안녕하세요, 서울 교대역 김세라변호사입니다. 

물권변동과는 관계가 없고, 물권변동에 대비하여 하는 등기를 '예비등기'라고 합니다. 이러한 예비등기에는 가등기와 예고등기가 있습니다. 

가등기는, 부동산 물권변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위하여 인정되는 등기입니다. 즉, 가등기는 부동산 물권변동을 목적으로 하는 청구권이 이미 존재하고 있음을 등기부에 미리 기재하여 그 후에 물권을 취득하려는 자에게 알려서 계산에 넣도록 하는 등기인 것입니다. 

이처럼 본래적 의미의 가등기는 청구권을 보전하기 위하여 행해지나, 실무상 그에 변칙하여 채권담보 목적으로 가등기를 하는 경우도 많습니다. 채권담보 목적의 가등기는, 담보가등기라고 부르며, '가등기담보 등에 관한 법률'이 규율합니다.

[1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다.
 [2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다(대법원 98마1333 결정).

가등기는,

(1) 장차 권리변동을 발생하게 할 청구권을 보전하려 할 때,

(2) 그러한 청구권이 시기부 또는 정지조건부인 때,

(3) 그 밖에 그러한 청구권이 장래에 있어서 확정될 것인 때에 

할 수 있습니다(부동산등기법 제88조, 제3조 각 참조).

부동산등기법 제88조(가등기의 대상)
가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.

가. 부동산등기법 제3조에서 말하는 청구권이란 동법 제2조에 규정된 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 말하는 것이라 할 것이므로 부동산등기법상의 가등기는 위와 같은 청구권을 보전하기 위해서만 가능하고 이같은 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보존하기 위해서는 할 수 없다. 

나. 매매계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀하나, 매매계약 해제 이전에 매매목적물에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 뒤에 계약이 해제된 경우에는 계약해제의 효과로서 당연히 그 소유권이 매도인에게 복귀하지 않으므로 매도인은 소유권에 기하여 매수인 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

 다. 매매계약 당시 계약당사자 사이에 계약이 해제되면 매수인은 매도인에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 약정이 있는 경우에는 매도인은 그 약정에 기하여 매수인에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다 할 것이고 이 경우의 매도인의 소유권이전등기청구권은 물권변동을 목적으로 하는 청구권이라 할 것이므로 이러한 청구권은 가등기에 의하여 보전될 수 있는 것이다(대법원 81다카1110 판결).  

저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이어서 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보하는 피담보채권이 있어야 하므로 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효이다(대법원 86다카622(본소), 623(반소)). 

가등기도 일종의 등기이기 때문에, 그 신청은 가등기권리자와 가등기의무자가 공동으로 하는 것이 원칙입니다. 그러나 가등기의무자의 승낙이 있거나 가등기를 명하는 법원의 가처분명령이 있을 때에는 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있습니다(부동산등기법 제89조). 가등기의 말소는 가등기명의인이 단독으로 신청할 수 있으며(부동산등기법 제93조 제1항), 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자가 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있습니다(부동산등기법 제93조 제2항).

* 부동산등기법 제93조(가등기의 말소)
① 가등기명의인은 제23조제1항에도 불구하고 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.
② 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자는 제23조제1항에도 불구하고 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.

확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니어서, 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 전소 판결의 기판력은 소송물인 소유권이전등기청구권의 존부에만 미치고 그 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부나 판결이유 중에 설시되었을 뿐인 가등기의 효력 유무에 관한 판단에는 미치지 아니하고, 따라서 만일 후소로써 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 말소를 청구한다면 이는 1물1권주의의 원칙에 비추어 볼 때 전소에서 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하고 그와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼은 경우에 해당하여 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이지만, 이와 달리 위 가등기만의 말소를 청구하는 것은, 전소에서 판단의 전제가 되었을 뿐이고 그로써 아직 확정되지는 아니한 법률관계를 다투는 것에 불과하여 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다(대법원 93다52488 판결). 

무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다(대법원 91다26546 판결).

가. 가등기의 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 그 회복등기는 위 경매신청인에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이므로 이 가등기회복등기는 경매절차나 경락의 효력에 대하여 아무런 장애사유가 될 수 없다고 할 것이니 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 이로써 경락인의 소유권취득을 부정할 수 없다.
나. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다(대법원 82다카1168 판결).

채무담보의 목적으로 경료된 채권자 명의의 소유권이전등기나 그 청구권보전의 가등기의 말소를 구하려면 먼저 채무를 변제하여야 하고 피담보채무의 변제와 교환적으로 말소를 구할 수는 없다(대법원 84다카781 판결).

소유권에 관하여 순차적으로 각 등기가 경료된 경우, 후순위 등기의 말소가 가능한지에 관계없이 전순위 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있다(대법원 94다47483 판결). 

담보가등기말소청구소송의 사실상의 당사자라고 할 수 있는 실질적인 채권자로서 돈을 빌려 주었으며 소취하서를 작성한 후 원고의 도장을 받아 우편 제출하였다는 사람이 소취하서에 원고가 도장을 찍은 장소, 소취하를 하게 된 경위나 이유, 그때 원고와의 사이에 어떠한 합의가 있었는지, 소취하서를 원고가 제출하지 아니하고 소외인이 우편 제출한 이유를 전혀 기억하지 못한다는 것은 경험칙상 수긍할 수 없는 것이다(대법원 89다카33487 판결).

제소전화해에 기한 가등기가 경료된 후에 그 가등기에 기한 본등기 절차를 마치기 전에 그 부동산의 소유권을 승계취득한 자는 민사소송법 제204조 소정의 변론종결 후의 승계인에 해당하지 않으므로 그 제소전화해의 기판력이 미치지 아니한다(대법원 93다16802 판결).