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by 법률사무소 예감 김세라변호사 Jun 19. 2020

저당권설정등기, 근저당권설정등기

(약정,계약에 의한) 저당권의 성립도 '법률행위에 의한 물권변동'의 한 유형이기 때문에, 민법 제186조의 적용을 받습니다. 따라서, 저당권설정의 합의라는 물권행위 이외에 등기를 하여야 저당권이 설정(성립)되는 것입니다.

■민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

저당권설정등기에 등기할 사항은, 부동산등기법에서 정하고 있는데요, 그 구체적인 내용은 아래와 같습니다.

(근)저당권설정등기의 효력, 그리고 (근)저당권의 부종성과 관련하여 실무상 많은 쟁점(다툼)이 있는 사례군이 있는데요, 바로 "(근)저당설정계약의 채무자와 (근)저당등기상의 채무자가 서로 다른 경우" 문제입니다.

대법원 판결례를 유형화해보면 크게 아래의 3가지로 분류할 수 있습니다.

1> 대법원 80다1468 판결

근저당권 설정계약상의 채무자 아닌 제3자를 채무자로 하여 된 근저당권 설정등기는 채무자를 달리 한 것이므로 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다.

기록에 의하면, 피고가 1980.2.13자 준비서면(논지가 1980.2.12자라고 함은 오기로 보인다)3항에서 '원고와 피고 회사 간에 이 건 부동산을 담보하기로 하고(근저당권설정) 금원을 차용해 쓰기로 약정된 이상 원고의 주장대로 그 금원의 일부가 화성산업주식회사로 사용했다 하더라도 근저당권설정계약 자체가 존재하지 않거나 무효일 까닭이 있을 수 없음'을 주장하였음은 소론과 같으나, 원심이 그 판결이유에서 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 그의 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고로부터 금원을 차용할 의사로써 날인 교부한 서류를 피고의 직원인 소외 1이 허위 작성하여 이로써 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 등기는 원인없이 된 것이라고 판단하고 있고, 원심 거시의 증거에 의하면 위 소외 1이 허위작성한 부분은 채무자를 원고 아닌 소외 화성산업주식회사로 기재한 것임을 알 수 있으니 원심의 위와 같은 판단은 근저당권의 부종성에 비추어 설정계약상의 채무자와 다른 사람을 채무자로 하여 된 근저당권설정등기는 그 피담보채무를 달리한 것이므로 원인 없이 된 등기임을 면치 못한다.

2> 대법원 99마2870 결정

자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 제3자와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 제3자 명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자 간의 편의에 따라 명의수탁자를 채무자로 등재한 경우 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 보아야 한다.

3> 대법원 2010다17840 판결

근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서, 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다.

명의수탁자 갑이 을 등에게 근저당권설정등기를 경료해주는 방법으로 수탁부동산을 처분한 사안에서, 근저당권설정자 갑과 근저당권자 겸 채권자인 을 등이 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 명의신탁자 병 등의 을 등에 대한 채무로 지정하기로 의사가 합치되었으나, 다만 근저당권설정계약서상의 채무자를 명의신탁자 병 등이 아니라 당시 소유자로 등재되어 있던 명의수탁자 갑으로 기재하였을 뿐이므로, 위 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 채무자로 등재된 갑의 을 등에 대한 채무가 아닌 병 등의 그것으로 볼 여지가 충분하다고 한 사례

(오래된 판례이기는 하나) 우리 대법원은, "저당권설정등기의 비용은 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면, 채무자가 부담함이 거래상의 원칙"이라고 판시한 바 있습니다(대법원 4294민상291 판결 참고). (근)저당권설정등기 비용으로는 등록면허세, 지방교육세, 등기신청수수료 등이 있습니다.

대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정등기 이후에 임대인과 보증금을 증액하기로 합의하고 초과부분을 지급한 경우 임차인이 저당권설정등기 이전에 취득하고 있던 임차권으로 선순위로서 저당권자에게 대항할 수 있음은 물론이나 저당권설정등기 후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없게 된 결과 그 합의 당사자 사이에서만 효력이 있는 것이고 저당권자에게는 대항할 수 없다고 할 수 밖에 없으므로 임차인은 위 저당권에 기하여 건물을 경락받은 소유자의 건물명도 청구에 대하여 증액전 임차보증금을 상환받을 때까지 그 건물을 명도할 수 없다고 주장할 수 있을 뿐이고 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금으로써는 소유자에게 대항할 수 없는 것이다(대법원 90다카11377 판결).

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.
[2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다(대법원 97다56242 판결).

소비대차 계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권 설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이며 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다(대법원 69다1173 판결).

채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다(대법원 95다9310 판결).

타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다(대법원 2003다30890 판결).