형사재판 변호사 / 사진, 녹음테이프 증거능력
과학기술의 발달, 기계문명의 발달로 과거에는 없었던 새로운 증거방법들이 계속 등장하고 있습니다. 예를들어 사진, 녹음테이프 같은 경우에는 과학적 수사의 요청에 따라 꽤 오래 전부터 실제 수사와 공판단계에서 널리 활용되고 있음에도 불구하고 형사소송법을 비롯한 각종법령에 그 증거능력의 인정여부나 인정요건, 구체적인 조사방법 등에 관하여 정해진 것이 없습니다.
기본적으로 사진과 녹음테이프의 증거능력에 관한 문제의 출발점은 '그 정확성'에 초점을 맞추어 비진술증거(=증거물)로 보아 전문법칙의 적용을 배제해야 하는지, '인위적 조작의 가능성'에 초점을 맞추어 진술증거로 보가 전문법칙을 적용하여 증거능력을 판단해야 하는지에 있습니다.
추가적으로 사진과 녹음테이프의 구체적인 증거조사 방법도 문제가 됩니다.
◆ 사진의 성격
사진은 과거에 발생한 역사적 사실을 렌즈에 비친대로 필름 또는 인화지에 기계적으로 재생시킨 증거방법이므로 그 과정에 허위가 개입할 여지가 없다는 점에서 신용성과 증거가치나 높아 정확하다는 것을 부정할 수는 없습니다. 그러나 반면에 사진에 인위적 조작의 위험성이나 오류의 위험성이 없다고 단정할 수도 없습니다.
이런 상황에서 '사진'을 비진술증거로 취급할 것인가 또는 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 할 것인가의 문제가 제기될 수 밖에 없는 것입니다.
다만, 사진의 증거능력은 개별 사례에서 사진의 성질과 용도에 따라 ① 사본으로서의 사진, ② 진술의 일부인 사진, ③ 현장사진으로 나누어 검토하여야 합니다.
◆ 사본으로서의 사진
사본으로서의 사진이란 '사진이 본래 증거로 제출되어야 할 자료의 대용물로 제출되는 경우'를 말합니다. 예를들어 문서의 사본이나 강도 범행에 사용된 도구인 식칼의 사진이 여기에 해당합니다.
이 경우에는
⑴ ⓐ 원본의 존재 및 진정성립을 인정할 자료가 구비되고 ⓑ 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성되었다고 인정될 때에 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 증건으력을 인정해야 한다는 견해, ⑵ 이른바 '최량증거의 법칙(best evidence rule)'에 의하여 ⓐ 원본증거를 법원에 제출할 수 없거나 제출히 곤란한 사정이 있고, ⓑ 원본증거가 존재하거나 존재하였으며, ⓒ 제출된 증거가 원본증거와 정확하게 같다는 사실이 증명된 때에, 거기에 추가로 사건과이 관련성이 증명된 때에만 그 증거능력이 인정된다고 보는 견해 등이 대립합니다.
대법원 판결을 정리해 보겠습니다.
▣ 사진의 사본 사례 : 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있는바, 검사가 위 죄에 대한 유죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우 휴대전화기에 저장된 문자정보는 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 이를 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 또한, 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있을 것인바, 이를 증거로 사용하기 위해서는 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 할 것이다 (대법원 2002. 10. 22. 선고 2000도5461 판결 참조).
한편, 형사소송법 제301조의2는 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 이는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 따라서 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우와 같이, 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.
▣ 피의자신문조서 초본 사례 : 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000도5461 판결
피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 그 내용 중 일부를 가린 채 복사를 한 다음 원본과 상위없다는 인증을 하여 초본의 형식으로 제출된 경우에, 위와 같은 피의자신문조서초본은 피의자신문조서원본 중 가려진 부분의 내용이 가려지지 않은 부분과 분리 가능하고 당해 공소사실과 관련성이 없는 경우에만, 그 피의자신문조서의 원본이 존재하거나 존재하였을 것, 피의자신문조서의 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있을 것, 원본을 정확하게 전사하였을 것 등 3가지 요건을 전제로 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서원본과 동일하게 취급할 수 있다 할 것이다.
▣ 증거물인 수표의 사본 사례 : 대법원 2015. 4. 13. 선고 2015도2275 판결
피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니므로, 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 하고, 이에 대하여는 형사소송법 제301조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 이때 수표 원본이 아니라 전자복사기를 사용하여 복사한 사본이 증거로 제출되었고 피고인이 이를 증거로 하는 데 부동의한 경우 위 수표 사본을 증거로 사용하기 위해서는 수표 원본을 법정에 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고 수표 원본이 존재하거나 존재하였으며 증거로 제출된 수표 사본이 이를 정확하게 전사한 것이라는 사실이 증명되어야 한다.
◆ 진술의 일부인 사진
사진이 진술증거의 일부로 사용되는 경우, 즉 검증조서나 감정서에 사진이 첨부되는 경우를 말합니다. 이 경우에 사진은 진술증거의 일부를 이루는 보조수단에 불과하므로 진술증거인 검증조서나 감정서와 사진의 증거능력은 당연하게도 일체로 판단되어야 할 것입니다.
대법원은 사법경찰관이 작성한 검증조서 중 피고인의 범행재연의 영상부분은 피고인에 의하여 재연의 진정함이 인정될뿐만 아니라 내용이 인정될 때에만 증거능력이 인정된다고 판시하고 있습니다(대법원 98도159 판결).
◆ 현장사진
현장사진이란 범인의 행동에 중점을 두어 범행상황과 그 전후의 상황을 촬영한 사진으로서 독립증거로 이용되는 경우를 말하는데, VTR(현장녹화), CCTV에 의한 녹화가 바로 현장사진에 해당하는 것들입니다.
대법원은 피해자의 상해 부위를 촥영한 사진은 전문법칙이 적용되지 않고, 피고인이 사진영상은 증거동의하면서도 조작된 것이라고 다투고 있는 사진의 촬영일자가 나타난 부분은 전문증거로서 전문법칙이 적용된다고 판시한 바 있습니다(대법원 2007도3906, 97도1230 판결 참조).
현장사진의 증거능력에 대하여는 진술증거설, 검증조서유추설, 비진술증거설 등이 대립하고 있습니다.
· 진술증거설
사진은 기록된 전문으로서 작성과정에 인위적인 수정의 위험이 있으므로 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 해석하는 견해입니다.
진술증거설의 내용은 다양한데요,
ⓐ 사진의 증거능력을 검중조서에 준하여 인정하는 견해, ⓑ 촬영자의 지위에 따라 촬영자가 법관인 때에는 형사소송법 제311조, 수사기관인 때에는 형사소송법 제312조 제6항(검증조서), 그 밖의 자인 때에는 진술서에 준하여 형사소송법 제311조의 제1항을 각 적용하여 증거능력을 판단하여야 한다는 견해, ⓒ 현장사진은 비진술증거이지만 조작가능성 때문에 예외적으로 검증조서에 준하여 증거능력을 인정해야 한다고 하여 촬영자가 법관인 때에는 형사소송법 제311조, 수사기관인 때에는 형사소송법 제312조 제6항, 그 밖의 자인 때에는 형사소송법 제312조 제6항을 유추적용한다는 견해[검증조서유추설]등이 대립하고 있습니다.
· 비진술증거설
사진의 과학적 특성에 중점을 두는 견해로, 사진은 사람의 지각에 의한 진술이 아니며 따라서 특히 현장사진은 독립된 비진술증거라고 해석하는 견해입니다. 이 견해에 의하면 현장사진에 대하여는 전문법칙이 적용이 없는 것이 되고, (견해의 대립은 있으나 다수설은) 비진술증거로서 관련성, 즉 현장의 정확한 영상이라는 사실이 입증된다면 증거능력이 인정되는 것으로 해석합니다.
◆ 증거조사의 방법
증거물의 사본인 사진과 현장사진은 이를 제시하여 보여주는 방법으로, 서증의 사본인 사진에 관하여는 내용을 고지하는 방법으로, 진술의 일부인 사진은 소송관계인에게 보여주는(제시) 방법으로 각 증거조사를 하게 됩니다.
☆ 참고: 형사소송법 제292조((증거서류에 대한 조사방식))
③ 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 내용을 고지하는 방법으로 조사할 수 있다.
⑤ 재판장은 열람이 다른 방법보다 적절하다고 인정하는 때에는 증거서류를 제시하여 열람하게 하는 방법으로 조사할 수 있다.
◆ 녹음테이프의 성격
녹음테이프는 사람의 음성과 기타 음향을 기계적 장치를 통하여 기록하여 재생할 수 있도록 한 것으로서, 기록과 재생능력의 기계적·과학적 정확성이 탁월하다는 점에서 사진과 함께 높은 증거가치를 가지는 과학적 증거방법이라 할 수 있습니다. 그러나 녹음자와 편집자의 주관적 의도나 기타 외부적인 요인에 의하여 조작될 위험성이 있다는 것을 부정할 수는 없습니다. 사정이 이렇다보니 형사재판에서 녹음테이프의 증거능력을 어떻게 보아야 하는가에 관하여는 논쟁이 있을 수 밖에 없는 것입니다.
어쨋든, 녹음테이프의 증거능력은 형사증거법에서 이슈가 되는 것이며, 진술녹음과 현장녹음의 경우를 나누어서 살펴보아야 합니다.
◆ 진술녹음의 증거능력
진술녹음이란 ⓐ 녹음테이프에 사람의 진술이 녹음되어 있고 ⓑ 그 진술내용의 진실성이 증명의 대상이 된 때를 말합니다. 이러한 진술녹음에서는 녹음테이프가 진술증거로 사용되는 것이며, 따라서 너무나 당연하게도 전문법칙이 적용된다는 점에 관하여는 견해가 일치하고 있습니다.
진술녹음의 증거능력과 관련하여, 서명·날인이 요구되는가에 관한 논의도 있습니다. 진술서나 피의자신문조서, 진술조서의 증거능력을 인정함에 있어서 진술자의 서명·날인이 요구된다는 것과 궤를 같이하는 것인데요.. 견해는 대립하나 녹음테이프는 원래 서명이나 날인이 적합하지 않은 증거방법이므로 진술자 또는 녹음자의 진술에 의하여 진술자의 음성임이 인정되고 녹음의 정확성이 증명되면 서명이나 날인이 있을 것은 요하지 않는다는 불요설이 다수견해이고 판례의 입장이기도 합니다.
참고로, 통신비밀보호법은 전기통신을 감청하거나, 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하는 것을 금지하고, 이를 공개하는 행위를 처벌하고 있으며, 그에 위반하여 수집한 증거의 증거능력을 부정한다고 명시하고 있습니다(통신비밀호보법 제3조, 제4조, 제16조). 이와 관련하여 '대화당사자가 비밀녹음한 녹음테이프의 증거능력'이 문제됩니다. 견해의 대립은 있으나, 대법원은 대화당사자 사이에는 프라이버시 보호의 필요성이 없거나 약화되고, 통신비밀보호법도 타인 간의 대화비밀만을 보호하고 있기 때문에 당사자에 의한 공개는 현행법상 위법하다고 할 수 없는 점에 비추어 당사자 사이의 비밀녹음은 적법하고 증거능력도 인정된다는 입장입니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10755 판결).
진술녹음의 증거능력 등과 관련한 대법원 판결을 정리해 보겠습니다.
▣ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결
피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.
▣ 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결
원심이 인용한 1심판결 채용증거 중 부산지방법원 90고합1410호 사건의 비디오검증조서(공판기록 1284정 이하)는 이 사건 범죄단체조직죄에 관한 공범으로서 별도로 공소제기된 위 사건의 피고인 에 대한 수사과정에서 담당검사가 위 사건의 피고인 2과 위 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 것으로 보이는 비디오테프에 대한 검증조서인바, 이러한 비디오테프의 녹화내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것이다. 그런데 기록을 살펴보아도 검사가 위 사건(90고합1410호) 피고인의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 검증조서기재는 유죄증거로 삼을 수 없는데도 원심이 위 검증조서를 유죄증거로 채용한 것은 채증법칙에 위반한 위법한 처사로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
▣ 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결
피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 할 것이고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.
▣ 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결
녹음테이프는 성질상 작성자나 진술자의 서명이나 날인이 없을 뿐만 아니라 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험이 있으므로, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없으며, 녹음테이프에 수록된 대화내용이 이를 풀어쓴 녹취록의 기재와 일치한다거나 녹음테이프의 대화내용이 중단되었다고 볼 만한 사정이 없다는 점만으로는 위와 같은 증명이 있다고 할 수 없다.
◆ 현장녹음의 증거능력
현장녹음이란 범죄현장에서 범행에 수반해서 발생하는 음성·음향을 녹음한 것을 말합니다.
녹음테이프는 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않으며 관련성만 있으면 증거능력이 인정된다는 비진술증거설, 녹음테이프도 진술증거이므로 전문법칙이 적용되며 형사소송법 제311조 내지 제313조에 따라 증거능력이 인정된다는 진술증거설, 녹음테이프는 비진술증거이기는 하지만 검증조서에 준하여 형사소송법 제311조 내지 제313조를 적용해야 한다는 견해인 검증조서유추설 등이 있습니다.
◆ 증거조사의 방법
녹음테이프에 관하여는 테이프를 녹음재생기에 걸어 공판정에서 재현하거나 검증에 의하여 그 결과를 기재하는 방법으로 증거조사하여야 합니다.
☆ 참고: 형사소송규칙 제134조의8((음성·영상자료 등에 대한 증거조사))
③ 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 녹음·녹화매체 등을 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 한다.
※ 이포스팅은 이재상 형사소송법, 신동운 형사소송법, 배종대 형사소송법, 대법원 종합법률정보 등을 참조하여 작성되었습니다.
