보증채무 법적성질, 성립요건, 보증계약 변호사
주된 채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하여, 채권자와 보증인 사이에 체결된 계약에 의해 성립한 채무를 보증채무라고 합니다. 보증인은 주된 채무와의 별개의 채무를 채권자에 대하여 부담하는 것이며, 채권자에 대한 책임만을 부담하는 것은 아닙니다. 보증인의 보증채무의 이행에 의해 채권자는 주된 채무가 이행된 것과 동일한 이익의 보유가 가능하게 됩니다.
이러한 "보증채무"에 관하여, 민법은 제3편 채권 제3절 수인의 채권자 및 채무자 제4관 보증채무 부분에서 총 21개의 조문을 두어 규율하고 있습니다(민법 제428조~제448조). 특별법으로 '보증인 보호를 위한 특별법', '신원보증법' 등이 있습니다.
보증채무는 주채무와의 관계에서,
① 채무의 독립성, ② 채무내용의 동일성, ③ 부종성, ④ 수반성, ⑤ 보충성을 가집니다.
■ 채무의 독립성
보증채무는 주채무와의 독립한 별개의 채무입니다.
㉠ 보증인은 주채무자와는 독립한 당사자적격을 가집니다.
㉡ 채권자가 주채무자에 대하여 승소판결을 받았다 하더라도 그 판결의 효력은 보증인에게는 미치지 않으므로 보증인의 재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없습니다(민사소송법 제218조 기판력의 주관적 범위 참조).
㉢ 주채무가 민사채무이고 보증채무가 상행위로 인하여 생긴 채무일 수도 있으며, 이 경우 주채무에는 10년(민법 제162조 제1항), 보증채무에는 5년(상법 제64조)의 소멸시효기간이 적용됩니다.
㉣ 보증채무에 대하여면 별도로 위약금, 기타 손해배상액을 예정할 수도 있습니다(민법 제429조 제2항).
㉤ 보증채무를 다시 보증하는 부보증과 보증채무의 이행을 담보하기 위하여 별개의 담보물권을 설정할 수도 있습니다.
㉥ 채권자와 보증인은 보증채무의 내용, 이행의 시기, 방법 등에 관하여 특약을 할 수 있고, 그 특약에 따른 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중하지 않는 한 그러한 특약이 무효라고 할 수도 없습니다(민법 제430조).
㉦ 보증인 자신이 채권자에 대하여 가지고 있는 채권을 수동채권(소구채권)으로 하여 자신의 보증채무(자동채권)을 상계할 수 있습니다.
㉧ 보증인에게 발생한 사유는 원칙적으로 주채무자에게 영향을 미치지 않습니다.
㉨ 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니지만, 특별한 약정이 있다면 이에 따라야 합니다(대법원 2000. 4. 11. 99다12123).
■ 채무내용의 동일성
주채무와 보증채무의 급부내용의 동일성이 요구됩니다. 따라서 주채무는 대체적 급부를 내용으로 하는 것이 원칙입니다.
다만 통설은, 주채무의 내용이 부대채적인 급부인 경우도 주채무의 불이행으로 인하여 손해배상채무로 변하는 것을 정지조건으로 하여 보증한 것으로 보아 그 유효성을 인정하고 있습니다.
■ 부종성
보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것이기 때문에 주채무에 부종합니다. 이러한 부종성은 '성립·소멸상의 부종성'과 '내용상의 부종성'으로 나눌 수 있습니다.
- 성립상의 부종성
보증채무의 성립 및 소멸은 주채무와 그 운명을 같이 합니다. 따라서 주채무가 무효·취소·소멸된 경우에는 보증채무도 무효가 되고 소멸합니다.
한편, 민법은 '보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다'고 정하고 있는데(민법 제428조 제2항), 주채무가 이미 발생한 경우에만 보증계약을 맺을 수 있는 것이 아니고 주채무가 장래에 발생할 것인 때에도 이를 담보하기 위하여 보증계약을 맺을 수 있다는 의미입니다.
- 내용상의 부종성
㉠ 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축합니다(민법 제430조).
㉡ 보증인은 주채무자가 가지는 항변권으로써 채권자에게 대항할 수 있고, 이 경우 주채무자의 항변 포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조).
㉢ 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있습니다(민법 제434조).
㉣ 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 · 해제권 · 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있습니다(민법 제435조).
㉤ 보증인은 보증계약 당시의 주채무를 보증하는 것이므로, 따라서 보증계약 후에 채권자와 채무자의 계약으로 주채무의 내용을 가중한 겨웅에는 그 가중된 부분은 보증채무에 영향을 주지 못합니다(대법원 1996. 2. 9. 94다38250). 그러나 반대로 주채무의 내용이 감축된 경우에는 보증채무의 부종성의 성질에 좇아 그 감축된 주채무를 보증하는 것으로 됩니다.
㉥ 대법원은 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다고 합니다(대법원 1996. 2. 23. 95다49141).
■ 수반성
주채무자에 대한 채권이 이전하는 때에는 보증인에 대한 채권도 (당연히) 함께 이전합니다.
대법원은 "보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다"고 합니다(대법원 2002. 9. 10. 2002다21509).
당사자들 사이에 주채무자에 대한 채권만을 이전하기로 하는 특약은 유효하지만, 이 경우 주채무자에 대한 채권만 이전하고 보증채무는 소멸하게 됩니다.
그러나 주채권과 보증인에 대한 채권의 귀속주체를 달리하는 것은, 주채무자의 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있는 보증인의 권리가 침해되는 등 보증채무의 부종성에 반하고, 주채권을 가지지 않는 자에게 보증채권만을 인정할 실익도 없기 때문에 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 그 효력이 없습니다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509).
■ 보충성
보증채무는 주채무가 이행되지 않는 경우에 그 보충으로서 이행되는 채무로서, 주채무에 대하여 보충성을 가집니다. 따라서 채권자가 주채무자에 대한 이행청구 없이 보증인에 대하여 먼저 보증채무를 청구하는 경우에는 보증인은 '최고 및 검색의 항변권'을 행사할 수 있게 됩니다(민법 제437조 본문).
보증인의 '최고·검색의 항변권'은 단순한 항변권에 불과하므로 채권자가 보증인에게 보증채무의 이행청구를 먼저 하는 것 자체는 아무런 제한이 없으므로 유의해야 합니다.
다만, 실생활에서 가장 빈번한 "연대보증"에서는 보충성이 없어, 연대보증인은 채권자에 대하여 '최고·검색의 항변권'을 행사하지 못합니다(민법 제437조 단서).
보증채무는 채권자와 보증인 사이에 체결되는 보증계약에 의하여 성립합니다. 보증계약은 채권자와 보증인 사이의 합의에 의해 성립하는 편무계약이자 무상계약입니다. 다만, 2016. 2. 4.부터 시행된 개정민법 제428조의2에서 정한 방식을 따를 것이 요구됩니다(즉, 요식행위성을 띠게 되었습니다).
☞ 참고로, 민법 제428조의2의 도입으로 그와 같은 내용을 규정하였던 「보증인 보호를 위한 특별법」 제3조는 삭제되었습니다.
§ 민법 제428조의2(보증의 방식)
① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.
② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다. [본조신설 2015.2.3] [[시행일 2016.2.4]]
보증계약도 계약이라는 점에서 당연히 보증인의 보증의사가 필요하다 할 것입니다. 대법원은 「보증인의 보증의사」는 "㉠ 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, ㉡ 그 관여 형식 및 내용, ㉢ 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, ㉣ 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제"라면서, "보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있는 경우에 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재나 보증 범위는 엄격하게 제한하여 인정하여야 할 것"이라는 입장입니다(대법원 1998. 12. 8. 98다39923).
종래에는 민법에 명문의 규정도 없었고 대법원 판례 역시 일관하여 "보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이므로, 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지하거나 일정한 사실을 통지하여야 할 신의칙상 의무나 법률상의 의무는 없다(대법원 2002. 7. 12. 99다68652 등 참조)"고 하였습니다. 그러면서 단지 「보증인 보호를 위한 특별법」에서 금융이관이 채권자로서 보증계약을 체결할 때 등의 경우에 일정한 범위에서만 정보체공의무 및 통지의무를 인정하였었는데, 2016. 2. 4.부터 시행된 개정 민법 제436조의 2를 통해 일반적인 민사보증에서 "채권자의 정보제공의무와 통지의무"를 명문화한 것입니다.
■ 채권자의 정보제공의무
채권자는 보증계약을 체결할 때 또는 보증계약을 갱신할 때 보유하고 있거나 알고 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보증인에게 알려야 합니다. 정보제공의무의 대상은 보증계약의 체결 여부와 내용에 영향을 미칠 수 있는 것에 한정됩니다.
채권자가 이러한 정보제공의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원으 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있습니다.
■ 채권자의 통지의무
보증계약을 체결한 후 다음의 사유 중 어느 하나가 있는 경우 채권자는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 합니다.
ⓐ 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 않은 경우
ⓑ 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
ⓒ 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
ⓓ 보증인이 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려줄 것을 채권자에게 청구한 경우
채권자가 이러한 통지의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있습니다.
§ 민법 제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등)
① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우
2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.
[본조신설 2015.2.3] [[시행일 2016.2.4]]
한가지 특이한 것은 민법 제436조의2가 시행되었음에도 불구하고, 「보증인 보호를 위한 특별법」 제5조는 여전히 존속한다는 점입니다. 때문에 채권자가 금융기관인 경우에는 "주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 1개월 이상 이행하지 않은 경우" 지체없이 그 사실을 보증인에게 알려야 할 의무가 있는 것입니다.
§ 보증인 보호를 위한 특별법 제5조(채권자의 통지의무 등)
①채권자는 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우 또는 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
②채권자로서 보증계약을 체결한 금융기관은 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 1개월 이상 이행하지 아니하는 경우에는 지체 없이 그 사실을 보증인에게 알려야 한다.
③채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 보증인에게 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반한 경우에는 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다. [신설 2010.3.24] [[시행일 2010.6.25]]
또한, 「보증인 보호를 위한 특별법」에는 금융기관이 채권자로서 보증계약을 체결하거나 갱신할 때에는 채무자의 신용관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 하며, 보증인은 금융기관에 대하여 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시하여 줄 것을 청구할 수 있고, 만약 금융기관이 그 요구에 응하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날로부터 1개월 이내에 보증계약의 해지를 통고할 수 있다고 정하고 있으므로 유의해야 합니다.
§ 보증인 보호를 위한 특별법 제8조(금융기관 보증계약의 특칙)
①금융기관이 채권자로서 보증계약을 체결할 때에는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 따라 종합신용정보집중기관으로부터 제공받은 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
②금융기관이 제1항에 따라 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시할 때에는 채무자의 동의를 받아야 한다.
③금융기관이 제1항에 따라 보증인에게 채무관련 신용정보를 제시하지 아니한 경우에는 보증인은 금융기관에 대하여 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시하여 줄 것을 요구할 수 있다.
④금융기관이 제3항에 따라 채무관련 신용정보의 제시요구를 받은 날부터 7일 이내에 그 요구에 응하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 이내에 보증계약의 해지를 통고할 수 있다. 이 경우 금융기관이 해지통고를 받은 날부터 1개월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
보증계약의 당사자는 보증인과 채권자입니다. 주채무자는 보증계약의 당사자가 아닙니다.
주채무자와의 일정한 인적관계에 따라 주채무자의 부탁을 받고 보증을 하는 경우가 일반적이지만 이러한 부탁은 추후 보증인의 채무자에 대한 구상권행사의 범위에만 영향을 미칠 뿐 보증계약 자체의 성립이나 효력과는 무관합니다(민법 제444조 참조).
주채무자와 보증인 사이에 '보증위탁계약'이 있는지 여부는 보증계약 자체의 성립이나 효력과는 무관하고 보증인의 채무자에 대한 구상권의 범위에 영향을 주는데 불과합니다(민법 제444조). 즉, ㉠ 주채무자와 보증인간에 체결된 보증위탁게약이 무효이어도, 보증계약의 효력에는 영향이 없으며, ㉡ 보증인이 주채무자에게 기망당하거나 주채무자의 자력이나 담보 등에 관한 착오에 의하여 보증위탁을 승낙한 때에 보증위탁계약이 무효·취소되는 경우는 있을 수 있어도 보증계약 자체에 대해서는 동기의 착오 또는 제3자의 사기가 있음에 불과하게 되는 것입니다.
다만, 오래전 대법원 판결 중에는 "보증계약이 채권자와 보증인 사이의 계약이라 할지라도 채무자가 보증인의 대리인 또는 사자의 자격으로 채권자와 사이에 보증계약을 체결할 수 있다."고 한 것이 있기는 합니다(대법원 1965. 2. 4. 64다1264).
보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 채무이므로, 보증채무가 성립하려면 먼저 주채무가 유효하게 성립하여야 합니다. 주채무가 애초부터 성립하지 않았거나 이미 소멸하였다면 보증채무도 무효가 되거나 소멸하는 것입니다. 다만 민법은 "보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다"(민법 제428조 제2항)을 두고 있으므로 유의해야 합니다.
참고로 대법원 판결 중에는 "조세채권은 사적 자치가 지배하는 사법상의 채권과는 달리 그 성립과 행사가 법률에 의하여서만 가능하므로 조세채권에 대한 사법상의 보증계약은 그 효력이 없다"고 판시한 사례가 있습니다(대법원 2005. 8. 25. 2004다58277). 즉, 조세채무를 주채무로 하여 이에 대한 보증채무의 성립은 불가능하다는 취지입니다.
보증인이 될 수 있는 자격에 관하여는 아무런 제한이 없는 것이 "원칙"입니다. 다만, 민법은 일정한 "예외"를 정하고 있는데요..
당사자 사이의 계약이나 법률의 규정 또는 법원의 명령으로 채무자가 보증인을 세울 의무를 부담하는 경우에는 그 보증인은 행위능력과 변제자력을 갖춘자이어야 합니다. 만약 그러한 경우 보증인에게 변제자력이 없게 되면 채권자는 주채무자에게 보증인의 변경을 청구할 수 있습니다. 다만 채권자가 보증인을 지명한 경우라면 이러한 사항은 적용되지 않습니다. 채무자가 계약이나 법률의 규정 또는 법원의 명령으로 보증인을 세울 의무를 부담하는 경우라도, 채권자에 대하여 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있습니다.
§ 민법 제431조(보증인의 조건)
①채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 하여야 한다.
②보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있다.
③채권자가 보증인을 지명한 경우에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
§ 민법 제432조(타담보의 제공)
채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있다.
■ 법률의 규정에 의하여 보증인을 세울 의무가 인정되는 경우
§ 민법 제206조(점유의 보전)
①점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
§ 민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)
소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
§ 민법 제688조(수임인의 비용상환청구권등)
①수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
②수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. [개정 2014.12.30]
③수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.
§ 제1048조(분리후의 상속인의 관리의무)
①상속인이 단순승인을 한 후에도 재산분리의 명령이 있는 때에는 상속재산에 대하여 자기의 고유재산과 동일한 주의로 관리하여야 한다.
② 제683조 내지 제685조 및 제688조제1항, 제2항의 규정은 전항의 재산관리에 준용한다.
■ 법원의 명령에 의하며 보증인을 세울 의무가 인정되는 경우
§ 민법 제26조(관리인의 담보제공, 보수)
①법원은 그 선임한 재산관리인으로 하여금 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.
②법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다.
③전2항의 규정은 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인에 준용한다.
§ 민법 제918조(제삼자가 무상으로 자에게 수여한 재산의 관리)
①무상으로 자에게 재산을 수여한 제삼자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못한다.
②전항의 경우에 제삼자가 그 재산관리인을 지정하지 아니한 때에는 법원은 재산의 수여를 받은 자 또는 제777조의 규정에 의한 친족의 청구에 의하여 관리인을 선임한다.
③제삼자의 지정한 관리인의 권한이 소멸하거나 관리인을 개임할 필요있는 경우에 제삼자가 다시 관리인을 지정하지 아니한 때에도 전항과 같다.
④ 제24조제1항, 제2항, 제4항, 제25조 전단 및 제26조제1항, 제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.
§ 민법 제1023조(상속재산보존에 필요한 처분)
①법원은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있다.
②법원이 재산관리인을 선임한 경우에는 제24조 내지 제26조의 규정을 준용한다.
