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Jun 23. 2020
_김세라변호사_ 불법원인급여: 민법 제746조
얼마 전, SES 출신 '슈'의 도박 사건으로 세상이 시끄러웠습니다. '슈'가 도박 등의 혐의로 형사처벌 받는 것과 별개로 민사적으로 도박자금으로 차용한 돈을 변제할 책임이 있는 것일까요? 오늘 포스팅은 이와 관련한 쟁점인 '불/법/원/인/급/여'에 대한 정리입니다.
https://blog.naver.com/startlrah/221793417434
스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용하지 않는다는 원리, 즉 "사회적 타당성이 없는 행위의 결과를 복구하려는 자에 대하여 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하는 것"이 불법원인급여 제도의 의의·취지입니다(대법원 1994. 12. 22. 93다55234 판결).
불법원인급여에 해당하기 위해서는 ① 불법한 ② 원인에 기하여 ③ 급여(종국적인 급부)가 있을 것을 요합니다.
①'불법'의 개념에 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 뿐만 아니라 강행법규 위반도 포함되는지에 관하여는 견해의 대립이 있으나 대법원은 "민법 제746조의 불법원인은 설사 법률(강행규정)의 금지함에 위반한 경우라고 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다"고 판시하였습니다(대법원 1983, 11, 22, 83다430 판결).
③'급여'는 종국적인 것이어야 합니다. 대법원은 급부의 수령자가 이를 실현하려면 국가의 협력 내지 법의 보호를 기다려야 하는 경우에는 민법 제746조의 급부가 아니라고 하였습니다. 즉 "도박채무의 담보로 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 수령자가 그 이익을 얻으려면 경매신청을 하여야 하는 별도의 조치를 요하는 점에서 그 급부는 종국적인 것이 아니어서 말소를 청구할 수 있다"고 판시하였습니다(대법원 1995. 8. 11. 94다54108 판결).
불법원인급여라고 인정되면 급부자는 수익자가 얻은 이익의 반환을 청구하지 못합니다. 소유권을 근거로하거나 불법행위를 근거로 하여서도 그 반환을 청구할 수 없습니다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있는 경우에는 예외적으로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있습니다(민법 제746조 본문 및 단서 각 참조). 또한 대법원은 이른바 "불법성 비교론"이라고 하여 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다면 신의칙에 따라 민법 제746조 본문의 적용을 배제하고 급여자의 반환청구를 허용하여야 한다는 입장입니다(대법원 1993. 12. 10. 93다12947 판결).
서울중앙지방법원 판결 사건: 2016고단**** 사기 , 2016초기**** 배상명령신청
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
배상신청인의 배상신청을 각하한다.
【이 유】
범죄사실
피고인은 2015. 5. 10. 홍콩 마카오에 있는 H호텔 카지노 VIP룸에서, 바카라 게임을 하다가 수중에 돈을 모두 잃게 되자, 함께 동행한 피해자 C에게 스마트폰 인터넷뱅킹 오류화면을 보여주면서 "지금 에러가 나서 송금이 되지 않으니까, 나 대신 카지노 에이전시 계좌로 2,500만 원을 송금해주면 인터넷뱅킹이 되는대로 바로 보내주겠다. 늦어도 내일 오전까지 보내주겠다."고 거짓말하였다.
그러나 사실 피고인은 피해자가 돈을 대신 송금해주더라도 그 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다.
피고인은 이와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 2,500만 원을 위 카지노 에이전시 'D'명의 계좌로, 같은 명목으로 2,500만 원과 5,000만 원을 같은 카지노 에이전시 'E'명의 계좌로 각 송금하게 하여 카지노 에이전시로부터 도합 1억 원에 해당하는 카지노 칩을 건네받음으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 F, G의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(C 진술부분 포함)
1. C에 대한 경찰 진술조서
1. 고소장
1. 입금거래내역서
[피고인은 이 사건 도박 자금을 차용할 당시의 구체적 경위가 다르고, 차용 당시 변제의사와 능력이 있었다고 주장하나, 피해자의 수사기관에서의 진술과 증인들의 증언내용이 서로 부합하고, 위와 같은 진술 내용들과 차용 및 귀국 이후의 정황에 비추어 보면, 피고인에게 변제 능력이 있었는지는 별론으로 하더라도, 피고인이 변제의사가 없으면서도 마치 일시적인 장애상황만 지나가면 곧바로 변제할 것처럼 이란 거짓말로 피해자로부터 도박 자금을 차용한 후, 그 돈을 도박으로 모두 잃고 나자 그 다음날부터 여러 가지 이유로 변제를 차일피일 미루다가 결국 불법원인급여에 해당함을 이유로 변제하지 않아 왔음을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위는 형법상 사기죄에 해당한다(2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결 참조).]
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 징역형 선택
1. 배상신청각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호(민법상 불법원인급여에 해당하여 금전소비대차계약이 무효이므로)
【양형의 이유】
피고인은 피해자에게 거짓말하여 돈을 편취하고, 그 돈을 도박으로 모두 탕진한 후 변제를 하지 않는 방법으로 피해자에게 피해를 입혀, 민법상 유·무효 여부를 불문하고 피해자는 큰 피해를 입고 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 죄질이 불량할 뿐만 아니라, 동종 전력이 여러 차례 있고, 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지도 않아 피고인에 대하여 실형 선고가 불가피하다. 다만, 속칭 '정킷방'이라는 불법 도박장에 함께 가 피고인에게 도박자금을 빌려준 피해자의 과실이 피해자의 피해발생의 원인 중 하나이고, 피해자는 피고인에 대하여 민사소송을 제기할 수 없는 점, 이 사건 범행의 경위, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 박성준
대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.
첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.
둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.
② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.
부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.
③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.
뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.
민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는민법제746조 본문의 적용을 배척함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.
부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써,민법 제103조와제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.
④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.
만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.
⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.
단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.
부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.
