민사소송 김세라변호사 : 보조참가
타인간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여, 그 소송에 참가하는 것을 말한다. 보조참가는 소가 아니며, 보조참가인은 피참가인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.
인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법 제2조에 의하면 국은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송절차에 있어서 민사소송 등 인지법 규정의 인지를 첩부하지 아니한다고 규정되어 있으나, 국이 당사자의 일방을 위하여 보조참가인으로서 참가하고 있는 소송은 위 규정에서 말하는 국가를 당사자로 하는 소송이라고 볼 수 없으므로, 이 사건에서 재항고인인 국이 피참가인인 피고를 위하여 보조참가인의 자격에서 제1심판결에 불복하여 항소를 제기함에 있어서는 당연히 민사소송 등 인지법 소정의 인지를 첩부하여야 한다(대법원 2008마600 결정).
소송결과에 대하여 이해관계가 있다는 것은, 판결의 효력이 직접 보조참가인에게 미치는 경우(이 때에는 다음의 공동소송적 보조참가가 된다)나 참가인의 법률상 지위가 소송목적인 권리관계의 존부와 논리적인 의존관계에 있는 경우를 말한다. 예를들어, 채권자가 연대보증인을 상대로 보증채무이행청구소송을 제기한 경우 주채무자는 연대보증인이 소송에서 패소하면 구상금청구소송을 당하게 될 처지에 있기 때문에 이러한 경우 주채무자는 연대보증인의 보조참가인이 될 수 있다.
특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계란 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 2014다225809 전원합의체 판결).
심판은 특허심판원에서의 행정절차이고 심결은 행정처분에 해당하며, 그에 대한 불복 소송인 심결취소소송은 행정소송에 해당한다. 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제71조는 보조참가에 관하여 소송결과에 이해관계가 있는 자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있으므로, 거절결정에 대한 심판의 심결취소소송에도 민사소송법상의 위 보조참가에 관한 규정이 준용된다(대법원 2012후1033 판결).
행정소송사건에서 참가인이 한 보조참가는 행정소송법 제16조에서 정하는 제3자의 소송참가에 해당하지 아니하더라도 민사소송법상 보조참가의 요건을 갖추었다면 이를 할 수 있고, 그 성격은 공동소송적 보조참가라고 할 것이다. 한편 민사소송법상 보조참가는 소송 결과에 이해관계가 있는 이가 이를 할 수 있다(민사소송법 제71조 참조). 여기서 ‘이해관계’라고 함은 법률상 이해관계를 말하는 것으로서, 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 이의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다. 공정거래위원회가 명한 시정조치에 대하여 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 당해 시정조치가 사업자가 상대방에 대하여 하는 특정한 행위를 중지·금지시키는 것을 내용으로 하는 경우, 그 소송의 판결로 해당 사업자가 그 특정한 행위를 계속할 수 있는지 여부가 좌우된다. 따라서 그 행위의 상대방은 그 판결로써 법률상 지위가 결정된다고 할 것이어서 그는 위 행정소송에서 공정거래위원회를 보조하기 위하여 보조참가를 할 수 있다(대법원 2012무257 결정).
보조참가로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는, 보조참가가 허용되지 아니한다(민사소송법 제71조 단서).
보조참가에는 소에 관한 규정이 적용되지 않으므로, 참가신청은 서면 또는 말 어느 쪽으로든 할 수 있다(민사소송법 제161조). 보조참가신청서에는 참가의 취지(누구를 위하여 보조참가하는지)와 참가의 이유(소송의 결과에 대한 이해관계의 내용)을 명시하여야 한다(민사소송법 제72조 제1항). 당사자의 이의신청이나 법원의 소명요구가 없는 한 참가이유를 소명할 필요는 없다. 보조참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수도 있다(민사소송법 제72조 제3항).
참가신청에 대한 허부결정은 하지 않으나, 그 신청에 대한 이의신청이 있을 때에는 허부결정을 한다. 이의신청이 있더라도 본 소송의 절차는 정지되지 않으며, 불허결정이 있어도 그 확정시까지는 참가인으로서의 소송행위를 제한없이 할 수 있다(민사소송법 제75조 제1항). 참가불허의 결정이 확정되면 그 때까지 참가인이 한 소송행위는 효력을 잃게 되지만, 피참가인이 원용하면 그 효력이 유지된다(민사소송법 제75조 제2항).
보조참가인은 원칙적으로 모든 소송행위를 할 수 있다. 사실을 주장하거나 다툴 수 있고 증거신청, 상소제기, 이의신청 등에 제한이 없는 것이 원칙이다(민사소송법 제76조 제1항 본문). 참가인의 상소는 피참가인의 상소기간에만 할 수 있다. 그러나, (1)소송 진행의 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위, (2)피참가인의 행위와 어긋나는 행위, (3)피참가인에게 불이익한 행위, (4)소의 변경이나 반소, 중간확인의 소 등의 제기, (5)사법상의 권리행사는 할 수 없다.
[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.
[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 갑 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 을이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소는 갑 등이 대한체육회에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 대한체육회의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 갑에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과한바, 대한체육회가 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였으므로 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 그 소가 종료되었다고 한 사례(대법원 2010다38168 판결).
보조참가가 있는 경우의 판결은 특별한 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미친다(민사소송법 제77조). 판결의 효력은 기판력이 아니라 피참가인이 패소한 경우 보조참가인과 피참가인 사이에 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속을 받게 되는 구속력(판결의 참가적 효력)일 뿐이다.
민사소송법 제65조의 규정에 의한 보조참가의 경우에 그 재판이 참가인에게 미치는 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생되고 참가인과 피참가인의 상대방 간에는 미치지 않는다(대법원 73다1030 판결).
보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다(대법원 2012다78184 판결).
보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다(대법원 95다42133 판결).
[1] 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다.
[2] 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다(대법원 2006다75641 판결).
