채무불이행 이행불능 (민사재판 김세라민법변호사)
채무불이행으로서의 이행불능이란 채권이 성립한 후(=후발적 불능)에 채무자의 귀책사유로 채무의 이행이 불가능하게 된 경우를 말합니다. 채무의 이행이 불능이라는 것은 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말합니다(대법원 96다14616 판결).
일반적으로 토지와 그 지상건물을 매매한 경우 토지와 그 지상의 건물은 특별한 사정이 없는 한 법률적인 운명을 같이 하게 되는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이고, 특히 이 사건에서와 같이 장래에 건축될 집합건물인 상가 내의 특정 점포를 분양받기로 하는 계약에 있어서는 분양자인 피고 2가 피분양자들에 대하여 부담하는 분양 점포에 관한 소유권이전등기 의무와 상가 총면적 중 분양 점포면적에 해당하는 비율의 대지 지분에 관한 소유권이전등기 의무는 불가분의 관계에 있어 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 불능에 이르렀다면 그 대지 지분에 관한 소유권이전등기 의무의 이행이 가능하다고 하더라도 그 이행만으로는 피분양자들이 최초분양계약 당시 의욕하였던 계약의 목적을 달성할 수는 없는 것이라고 할 것이고, 따라서 피고 2의 원고들에 대한 이 사건 분양계약상의 채무는 전부 이행불능 상태에 이르렀다고 볼 것이므로 원고들로서는 피고 2에 대하여 위 대지 지분에 관한 소유권이전등기 절차의 이행만을 구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다5929 판결).
구체적인 사례에서 '이행불능'에 해당하는지 여부에 대한 대법원 판결을 정리해 보겠습니다.
(가) 타인의 권리 증여 [대법원 2016. 5. 12. 선고 2016다200729 판결]
1. 채무의 이행불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라, 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 이와 같이 사회통념상 이행불능이라고 보기 위해서는 이행의 실현을 기대할 수 없는 객관적 사정이 충분히 인정되어야 하고, 특히 계약은 어디까지나 그 내용대로 지켜져야 하는 것이 원칙이므로, 채권자가 굳이 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는 경우에는 쉽사리 그 채무의 이행이 불능으로 되었다고 보아서는 아니 된다.
한편 민법이 타인의 권리의 매매를 인정하고 있는 것처럼 타인의 권리의 증여도 가능하며, 이 경우 채무자는 그 권리를 취득하여 채권자에게 이전하여야 하고, 이 같은 사정은 계약 당시부터 예정되어 있는 것이므로, 매매나 증여의 대상인 권리가 타인에게 귀속되어 있다는 이유만으로 채무자의 계약에 따른 이행이 불능이라고 할 수는 없다. 이러한 경우 채무 이행이 확정적으로 불능인 것으로 되었는지 여부는 계약의 체결에 이르게 된 경위와 그 경과, 채무자와 그 권리를 보유하고 있는 제3자와의 관계, 채무자가 그 권리를 취득하는 것이 불가능하다고 단정할 수 있는지 여부, 채무의 이행을 가로막는 법령상 제한의 유무, 채권자가 채무의 이행이 불투명한 상황에서 계약에서 벗어나고자 하는지 아니면 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는지 여부 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고는 장학사업 등을 목적으로 하는 공익법인으로서 2011. 8. 17. 원고와 사이에 의령교육관광시설 구축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위한 이 사건 협약을 체결한 사실, ② 이 사건 협약에 의하면 원고는 이 사건 사업을 위한 부지의 용도 변경 등에 협조하고, 피고는 사업부지를 매입·확보하며, 피고는 이 사건 사업이 완료된 때에 조성된 시설 및 건축물을 원고에게 무상으로 기부채납하기로 한 사실, ③ 경상남도지사는 2011. 11. 10.경 이 사건 사업 부지인 이 사건 각 토지를 농림지역에서 계획관리지역으로 변경하는 의령군 관리계획을 결정·고시한 사실, ④ 피고의 이사인 소외 1은 2012. 3. 2. 본래 자신의 소유였던 이 사건 각 토지 중 2필지 외에 나머지 2필지에 관하여도 소유권이전등기를 마친 다음, 그 무렵 이 사건 각 토지 지상에 문화 및 집회시설 건축신고를 하였고, 그에 따라 이 사건 건물들을 신축하여 2015. 1. 19. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 이 사건 협약에서 정한 기부채납약정에 따라 피고를 상대로 이 사건 각 토지 및 건물들에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, ① 소외 1이 이 사건 각 토지 및 건물들을 피고에게 매각하거나 기부할 의사가 없는 것으로 보이고, ② 공익법인인 피고가 이 사건 각 토지 및 건물들을 소외 1로부터 취득하여 원고에게 기부채납하는 것에 관하여 주무관청인 서울특별시교육청으로부터 허가를 받는 것이 어려워 보인다는 이유를 들어, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다고 판단하였다.
3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 우선 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 협약에서 정한 본래 내용대로의 이행만을 구하고 있는 이 사건에서 단지 소외 1이 현재 이 사건 각 토지 및 건물들을 피고에게 매각 또는 기부하는 것을 거절하고 있다는 사정만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 사회통념상 이행불능으로 되었다고 단정하기는 어렵다고 보인다.
(1) 소외 1은 피고의 설립자인 소외 2의 장남으로서 2009. 9. 22.경부터 피고의 이사였다. 소외 1은 이미 이 사건 협약이 체결되기 전부터 이 사건 각 토지 중 자신의 소유였던 2필지 지상에 소외 2의 생가를 복원하려는 시도를 하였었고, 2011년 5월경에는 원고로부터 생가 복원에 필요한 허가를 받지 못하여 실패한 적도 있었다.
(2) 당시 소외 1이 시도하였던 규모로 소외 2의 생가를 복원하려면 이 사건 각 토지의 용도지역을 농림지역에서 계획관리지역으로 변경하는 것이 필요하였는데, 이 사건 협약은 이러한 배경에서 체결된 것으로 보인다. 이 사건 협약의 첫머리에는 이 사건 사업이 피고가 제안한 것이라고 명시되어 있기도 하다.
(3) 이 사건 협약은 피고가 소외 1로부터 이 사건 사업 부지를 매입·확보할 것을 예정하고 있다. 당시 이 사건 사업부지 중 상당 부분은 소외 1이 소유하고 있었는데, 피고가 소외 1로부터 이를 취득할 수 없다면 이 사건 협약은 아무런 의미를 가질 수 없는 상황이었다. 또한 소외 1로부터의 토지 취득이 불가능한 상황이었다면 피고가 위와 같이 용도지역이 변경되도록 하는 등으로 이 사건 협약상의 의무를 이행할 이유도 없었을 것으로 보인다. 더욱이 소외 1은 이 사건 협약 당시인 2011. 8. 17.경은 물론 이후 2014. 9. 12.경까지도 피고의 이사였고, 위와 같이 2필지의 토지를 취득하고 건축신고를 할 당시에는 피고의 대표권 있는 이사이기도 하였다.
(4) 피고는 이 사건 협약에 따라 소외 1로부터 이 사건 각 토지 및 건물들을 취득하여 이를 원고에게 이전해 주어야 할 의무가 있는 자이다. 그런데 원고로부터는 이 사건 각 토지의 용도변경 등 이 사건 협약에 따른 이행을 모두 받았음에도 불구하고, 소외 1을 상대로 소유권이전을 요구하는 등 정작 피고 자신의 의무이행을 적극적으로 시도하였다는 사정은 기록상 나타나지 않는다.
나. 또한 원심이 거론하고 있는 을 제1호증(부동산 기부 관련 질의 회신)은 서울특별시교육감이 ‘공익법인이 목적사업 외의 사업을 영위하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니 한다’는 등의 원론적인 입장을 밝힌 것에 불과하여, 이를 근거로 피고가 이 사건 사업을 위하여 이 사건 각 토지 및 건물들을 소외 1로부터 취득하여 원고에게 기부채납하는 것이 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 및 그 시행령의 규정상 불가능한 것이라고 단정하기는 어렵다고 보인다.
4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(나) 소유권이전등기 말소등기 [대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다294747 판결]
소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행되고, 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이다.
또한, 피고가 원고를 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없으나, 원고가 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 패소확정되면 그 때에 피고의 목적 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무는 이행불능 상태에 이른다고 할 것이고, 위 등기 말소청구소송 등에서 등기명의인의 등기부 취득시효가 인용된 결과 원고가 패소하였다고 하더라도 등기부 취득시효 완성 당시에 이행불능 상태에 이른다고 볼 것은 아니다.
원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 피고 산하 계엄사령부 합동수사본부 수사관들의 강박에 의하여 이 사건 각 토지 등 5필지를 피고에게 증여한다는 취지의 계약을 체결하고, 이에 기초하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 그 등기명의인 앞으로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실, 원고가 이 사건 각 토지의 최종 등기명의인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 그 등기명의인이 이 사건 각 토지를 등기부 시효취득하였다는 이유로 패소판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 원고의 증여 의사표시 취소에 따른 피고의 소유권이전등기 말소등기의무는 위 이전등기청구 사건에서 원고의 소유권이전등기청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정됨으로써 이행불능이 되었으므로, 그로 인한 손해배상청구권은 위 이전등기청구 사건의 원고 패소판결 확정시에 발생하여 그 때로부터 소멸시효가 진행한다고 할 것인데, 원고는 2005. 4. 18.자 청구원인변경신청서에 이르러서야 비로소 위 손해배상청구권을 주장하여 행사하였고, 따라서 이 사건 (가), (나), (다)토지에 관하여는 그에 관한 원고 패소판결이 확정된 2000. 6. 20.로부터 아직 소멸시효기간이 경과하지 않았으나, 이 사건 (라)토지에 관하여는 그에 관한 원고 패소판결이 확정된 1998. 12. 15.로부터 예산회계법 제96조에 정한 소멸시효기간 5년이 이미 경과한 후에 손해배상청구권을 행사하였음이 명백하여 이 부분 손해배상청구권은 시효소멸하였다고 판단하였다.
나아가 원심은, 소유권이전등기 말소의무의 이행불능으로 인한 원고의 손해액은 위 이전등기청구 사건에서 원고 패소판결이 확정된 2000. 6. 20. 당시의 이 사건 (가), (나), (다)토지에 대한 시가 상당액이므로, 피고는 원고에게 이에 따라 산정한 그 판시의 손해액을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 거기에 손해배상청구권의 발생 및 행사시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(다) 지상권등기와 저당권등기 [대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1133 판결]
채무불이행의 요건인 이행불능은 사회의 거래통념에 따라 정할 것이며, 반드시 물리적 불능만에 한할 것이 아니고 일반 거래실정에서 이행하는 것이 극히 곤란한 사정이 있다면 또한 불능이라고 할 것이다.
따라서 부동산의 매도인이 목적물을 제3자에게 양도하고 이전등기를 마친 경우, 매도인이 제3자에게 지상권을 설정하고 등기를 마치고 또 저당권을 설정하고 등기를 마친 경우에는 매도인의 채무는 이행불능에 빠졌다고 하겠다.
이 사건에서 원심은 원고에게 목적 소유 부동산(177평)을 매도한 피고가 그 중 7평을 타인에게 소유권이전등기를 해주고, 나머지 부분에 대하여서는 타인에게 건물소유를 목적으로 하는 30년 기한의 지상권과 매도가격의 3/4에 달하는 액의 저당권을 설정하고 그 등기까지 넘겼으니 피고의 원고에 대한 소유권이전의무는 이행불능에 떨어진 것이라고 판시하였음은 옳고, 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다.
(라) 처분금지가처분등기 [대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다48361 판결]
소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 이전등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행된다고 할 것이고,
매매의 목적이 된 부동산에 관하여 제3자의 처분금지가처분의 등기가 기입되었다 할지라도, 이는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것일 뿐 그것에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 채무자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 하겠으므로,
그 가처분등기로 인하여 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니고, 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다.
(마) 임대인의 소유권 상실 [대법원 1994. 5. 10. 선고 93다37977 판결] [대법원 1978. 9. 12. 선고 78다1103 판결]
● 계약의 이행불능 여부는 사회통념에 의하여 이를 판정하여야 할 것인바, 임대차계약상의 임대인의 의무는 목적물을 사용수익케 할 의무로서, 목적물에 대한 소유권 있음을 성립요건으로 하고 있지 아니하여 임대인이 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그 의무가 불능하게 된 것이라고 단정할 수 없다.
● 임대차계약이 성립된 후 그 존속기간 중에 임대목적물에 대한 소유권을 상실한 경우에도 그 사실만으로 임대차계약이 종료하지 아니하나 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 차임 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용수익시킬 수가 없게 되면 임대인의 사용수익시킬 채무는 이행불능으로 된다 할 것이므로 임차인은 그때 이후의 임대인의 차임지급청구를 거절할 수 있다.
(바) 부동산 이중매매 [대법원 1965. 7. 27. 선고 65다947 판결]
부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권명의를 이전하여 준 경우에는 특별한 사정이 없는한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있다 할 것이다.
